最高法院 72 年度台上字第 2860 號 刑事

要旨

案由

右上訴人因妨害兵役案件，不服台灣高等法院中華民國七十一年十二月三十一日第二審判決（七十一年上訴字第三一四六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人張展謀曾犯竊盜罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑一年二月，嗣減為有期徒刑七月，應於刑之執行前令入勞動場匠強制工作，民國六十九年由同院裁定免其強制工作之繼續執行及刑之執行，於同年九月二十二日釋放，仍不悔改，於七十年五月四日收受台北縣政府命服七十年陸軍二特兵第一三一七梯次常備兵應於同月十三日入營之征集令後，意圖避免征集，無故逾入營業限二十日以上仍未入營等情。係以前開事實，已據中和市公所兵役課主辦人吳本發證明無異，並有戶籍謄本、征集令收據聯，征集不到名冊可稽，上訴人亦自承親往領取征集令，並去體檢，以後即去南部屬實，其蓄意逃避兵役，應無疑義，為其所憑之證據及認定之理由，而以所辯未曾收到征集令並無犯罪故意云云，為無可採，予以指駁。因認上訴人應成立妨害兵役治罪條例第四條第五款之罪，前犯竊盜罪所處有期徒刑一年二月減為有期徒刑七月，於刑之執行前令入勞動場所強制工作，嗣經裁定免其強制工作之繼續執行及免刑之執行，於六十九年九月二十二日釋放，有台灣高等法院檢察處刑事資料室簡復表及台灣台南地方法院檢察處復函為憑，五年以內再犯本罪，依戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第九條規定以累犯論，加重其刑，爰撤銷第一審之不當判決，適用前開法條及妨害兵役治罪條例第二十六條，刑法第十一條，第四十七條，第三十七條第二項論以意圖避免常備兵之征集無故逾入營期限五日累犯，酌處有期徒刑七月，褫奪公權一年，經核於法無違。上訴意旨主張依中華民國六十四年罪犯減刑條例第十三條第一項規定應撤銷減刑之裁判仍執行原宣告刑，故不得論以累犯云云，而指摘原判決不當。殊不知戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第九條，乃係對竊盜犯贓物犯保安處分執行之特別立法，應優先於其他法律而適用，凡合於該條規定，即應以累犯論，自無援引前開減刑條例使已合法免除之刑復活，再予執行之餘地，上訴為無理由，應予駁回。