要旨
非軍人在戒嚴區域犯結夥搶劫罪，固應適用陸海空軍刑法第八十四條論處，又強劫而故意殺人，懲治盜匪條例第二條第一項第六款定有處罰明文，如係未遂犯，應依同條第二項規定處罰。而結合犯與，其基礎之單一犯，得成立連續犯，以一罪論。因兩者法定本刑，均為死刑；如主文僅諭知連續結夥搶劫罪名，殺人未遂部分不予揭明，不免引致法律對財物保重於生保護之錯覺，因此，連續多次結夥搶劫，其中一次為搶劫而故意殺人未遂者，允宜著眼於整個犯罪之事實，按全部法優於一部法之原則，自應適用懲治盜匪條例第二條第一項第六款、第二項依共同強劫而故意殺人未遂之連續犯論處。
案由
上 訴 人 陳健雄 選任辯護人 石美瑜律師 上 訴 人 李澤興 選任辯護人 溫光雄律師 右上訴人等因搶劫等罪案件，不服台灣高等法院七十二年度上更（一）字第七九七號中華民國七十二年十二月二十七日第二審更審判決（台灣台北地方法院檢察處七十一年偵二○九五二、二二一二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於陳健雄、李澤興結夥搶劫部分撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。
理由
一、關於發回部分： 原判決撤銷第一審關於上訴人陳健雄、李澤興結夥搶劫之部分判決，改判論處上訴人等連續結夥搶劫均死刑，固非無見。惟查：（一）非軍人在戒嚴區域犯結夥搶劫罪，固應適用陸海空軍刑法第八十四條論處，又強劫而故意殺人，懲治盜匪條例第二條第一項第六款定有處罰明文，如係未遂犯，應依同條第二項規定處罰。而結合犯與其基礎之單一犯，得成立連續犯，以一罪論。因兩者法定本刑，均為死刑；如主文僅諭知連續結夥搶劫罪名，殺人未遂部分不予揭明，不免引致法律對財物保護重於生命保護之錯覺，因此，連續多次結夥搶劫，其中一次為搶劫而故意殺人未遂者，允宜著眼於整個犯罪之事實，按全部法優於一部法之原則，自應適用懲治盜匪條例第二條第一項第六款、第二項依共同強劫而故意殺人未遂之連續犯論處，此為本院最近所持之見解。原判決以陳健雄先後七次結夥搶劫，一次強劫而故意殺人未遂，李澤興先後六次結夥搶劫，一次強劫而故意殺人未遂，時間緊接，犯意概括，且其基礎之犯罪構成要件相同，乃適用陸海空軍刑法第八十四條依結夥搶劫之連續犯論擬，尚有未洽。（二）次按一行為觸犯數罪名為想像競合犯，固依刑法第五十五條前段從一重處斷。惟一個竊盜或強搶行為侵害數個顯在的或潛在的財產法益者，應以顯在的財產監督權（即支配關係）之個數，作為計算法益之準據，與潛在的財產所有權之單複無關（本院六十二年台上字第四○七號判例同此意旨）。本件原判決事實欄第二項至第八項之記載，上訴人等每一次結夥搶劫之對象或為家庭或為店鋪，似均係侵害一個財產監督權之情形，而搶劫罪尤不應以潛在之妨害人身自由為計算法益準據，但其理由說明謂「上訴人等所犯上開結夥搶劫罪，同時同地搶劫二人或三人以上，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷」（見理由七項中段之記載），既與事實之認定，互不適合，而其理由之說明，所謂數個罪名法益，究何所指，亦不明瞭，本院自無從判斷其適用法律之當否，亦難謂合。（三）原判決認定上訴人等至被害人林川福住所，喝令林川福夫婦交出現款或支票，使林川福夫婦不能抗拒，經林等從抽屜中取出現款一千餘元交付，李澤興嫌少，擬上樓搜尋財物，陳健雄乃基於共同殺人之不確定故意，將較易奪取性命之開山刀交與李澤興，以便殺死抵擋之人，李澤興上樓，並踢林川福之女林慧韻一腳，嗣因無所獲而折回，見林川福與陳健雄格鬥，李澤興即以共同殺人之犯意，砍刺林川福頭部一刀，認係強劫而故意殺人未遂之結合犯，固無不合，然原判決對於上訴人等初入林川福處所時，切斷電話線，並另以刀背擊傷林川福頭部及刺傷林章秀鑾手掌部分，認其另犯刑法第三百五十四條之毀損罪及同法第二百七十七條第一項之傷害罪，與其結夥搶劫部分（應為強劫而故意殺人未遂之誤），具有方法結果之牽連關係，應從一重處斷，卷查該毀損及傷害部分，告訴人林川福、林章秀鑾在警訊中，並未明確表示告訴之意思（參見偵字第二○七五二號卷三九、一○二─一○六頁），顯屬欠缺訴追要件，原審併論以該兩項罪名，自難謂協。（四）上訴人陳健雄單獨起意對於被害人鄭光顯夫妻及李玉山叔侄，以加害身體之事恐哧他人，致生危害於安全部分，經原審前次判決罪刑確定在案。惟原判決事實欄內猶予記載該部分之犯罪事實，理由復予論敘，顯屬贅述，亦有不當。以上數點，上訴意旨雖未加指摘，但為本院得依職權調查之事項，案關極刑重典，此部分仍應認為有發回更審之原因。 二、關於駁回部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。本件上訴人李澤興竊盜部分上訴意旨略以：台北市○○○路竊案之被害人係朱員，並非廖美芳，原判決將廖女併列為被害人，不無判決理由矛盾之違法云云。惟查原判決論處上訴人李澤興共同攜帶兇器竊盜罪刑部分，係以李澤興之自白及被害人朱員之指述，作為該部分判決之基礎資料，核與採證法則無違。雖原判決將證人廖美芳併列為被害人，僅係單純筆誤之問題，於判決顯無影響，自無如上訴意旨所指「判決理由矛盾」之違法情形。不得執為上訴第三審之適法理由。從而此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。次查上訴人陳健雄對於原審判處其共同攜帶兇器竊盜之罪刑部分，雖於民國七十三年一月十八日提起上訴，但未就該部分敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依照刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段之規定，此部分之上訴，自非合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，第三百九十五條，判決如主文。 中 華 民 國 七十三 年 四 月 二十 日
