要旨
刑法第二百七十七條第二項傷害致人於死之罪，係因犯罪致發生一定結果而為加重其刑之規定，按照同法第十七條，須以行為人能預見其結果之發生，始有其適用；又所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同。
案由
上訴人即被告 蕭塗城 選任辯護人 石美瑜律師 段盛豐律師 右上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院七十二年度上更（二）字第九七二號中華民國七十三年一月十九日第二審更審判決（台灣台北地方法院板橋分院檢察處七十年度偵字第四八八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決認定上訴人蕭塗城，係台北市柯達通運公司之遊覽車司機，於民國七十年九月二十五日晚九時，前往台北縣新莊市一四五─十二號三樓，邀請鄭瓊玲（女）於翌（二十六）日隨其遊覽車出差服務被拒，竟惱羞成怒而毆打鄭女，並與趨前勸阻之鄭女胞弟鄭文裕發生衝突，旋見鄭瓊玲、鄭文裕均退入房東太太范賴微之房間躲避，仍基於傷害之故意，手持玩具木馬打破窗戶玻璃（未據告訴），復以玻璃碎片擲傷躲在房間內之鄭瓊玲右小腿、左手腕及鄭文裕之左小腿，因該房門緊閉，上訴人無法進入乃邀鄭文裕下樓打架，及見鄭文裕下樓，上訴人即手持機車內胎及長棍子乙支，於樓下附近空地與持木椅及掃把之鄭文裕互毆，鄭文裕不敵逃至鄰近縱貫公路旁，詎上訴人明知該處交通擁擠車輛來往頻繁，預見鄭文裕有穿越縱貫路逃回其家之可能，仍以接續傷害之犯意窮追不捨，鄭文裕因對該處地形不熟，且被追打情急，故從新莊市○○路與新莊路交岔路口北側之行人穿越道，由東向西穿越縱貫公路以逃避上訴人之追打，於越過北上車道跑到南下車道之外側道時，適為向美忠所駕駛之大客車擦撞，被彈至南下車道之內側道，又為梁忠義所駕計程車撞倒，於送醫途中傷重死亡，上訴人曾追到北上車道中心線，見狀始逸去，案經鄭瓊玲及鄭文裕之父鄭隆昌訴請偵辦等情，因而撤銷第一審判決，論處上訴人傷害人之身體因而致人於死之罪刑，固非無見。 惟查刑法第二百七十七條第二項傷害致人於死之罪，係因犯罪致發生一定結果而為加重其刑之規定，按照同法第十七條，須以行為人能預見其結果之發生，始有其適用；又所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同。原判決對於上訴人於追打被害人鄭文裕時（晚上九點四十五分），就其客觀情形，能否預見該被害人將違規穿越道路致為汽車撞死之事實，並未明白認定及詳細記載於事實項下，已難謂洽；又原審於七十二年十二月十七日勘驗現場時所繪製之略圖（更（二）卷十八頁），與案發之初由處理現場並填報「道路交通事故調查報告表」之警員鄭龍成所繪現場圖（偵查卷六頁），不盡相同，死者之姊鄭瓊玲且於閱覽勘驗時繪製之略圖後，陳明該略圖不正確（更（二）卷二十六頁），原判決未說明其取捨之理由，即併採該略圖為認定上訴人犯罪事實之證據，仍有可議；再七十一年十一月十八日所立之和解書第四條記載「告訴人鄭瓊玲鄭重表示，於第一審偵審中所為不利乙方（指上訴人）之證言，確因胞弟鄭文裕不幸亡故，傷心過度，未及思考，或有過甚其詞之處」（上訴字卷四十六、四十七頁），且於二審到場證述「我正好低下頭要去檢棒子時，我弟弟就跑過馬路，我抬頭起來時，我弟弟已被車子撞到了，我沒有看到被告當時在何處」（同卷三十頁反面），而上訴人則始終否認有於鄭文裕穿越道路時續予追趕之行為，並謂當時無法預見鄭文裕將違規穿越道路致為汽車撞死，其辯護人且以（鈞庭受命推事赴現場履勘，發現現場左側為新莊路可以暢通，中正路旁有巷道亦可暢通……並無背山面水，非走快車道不可之情形」（更（二）卷三十九頁）為辯，實情如何？尚不明瞭，原判決遽認上訴人應負加重結果之責任，即嫌率斷。上訴意旨，指摘原判決認事用法，均有違誤，自非全無理由，應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 七十三 年 七 月 六 日
