要旨
依商標法第六十二條之三所沒收之商品，以犯同法第六十二條至第六十二條之二之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品為限，始足當之。本件警局所搜索扣押之仿冒「義美及王冠圖」商標之糖果十四包，每包內均含有他種商標之糖果，此有警局搜索扣押紀錄表附卷可稽，即上訴人亦併稱：「 (查獲仿冒義美商標之糖果十四包) ，內還有我們椰子酥的商標」等語，足徵扣押之糖果十四包，每包均含有仿冒「義美及王冠圖」商標之糖果及未仿冒商標之糖果，依法能宣告沒收者僅限於扣押之十四包中仿冒商標之糖果部分，至於未仿冒商標之糖果部分則不得諭知沒收。
案由
上訴人 謝燦輝 右上訴人因違反商標法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國七十四年四月二十九日第二審判決（七十四年度上訴字第六九八號，起訴案號台灣台南地方法院檢察處七十三年度偵字第九五九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決暨第一審判決均撤銷。 謝燦輝連續於同類商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣，處有期徒刑陸月。 扣押之糖菓拾肆包中仿冒「義美及王冠圖」商標之糖菓部分暨包裝紙七捲均沒收。
理由
本件原判決認定上訴人謝燦輝係台南市○○路六十一巷四號慶成糖菓廠負責人，明知「義美及王冠圖」商標，業經義美食品股份有限公司（下稱義美公司）向經濟部中央標準局申請註冊登記，取得商標專用權，專用於蜜餞糖菓等商品，專用期間自六十七年十一月一日起至七十七年十月三十一日止，竟基於概括之犯意，自七十三年十月間起至同年十二月二十四日止，在其所生產與義美公司所生產之同類椰子糖上，使用近似上開商標之包裝紙，並予販賣，於同年十二月二十四日經檢察官派警搜索查獲，扣押近似上開商標之糖菓十四包、包裝紙七捲等情，係以「義美及王冠圖」業經義美公司向經濟部中央標準局申請註冊，取得商標專用權，專用期間自六十七年十一月一日起至七十七年十月三十一日止，有該局所核發之註冊號數第一○五九一八號、聯合商標註冊第八四九七號商標註冊證影本附卷可稽，而依該註冊證所載，其專用商品為蜜餞、糖菓等類。上訴人仿冒使用上開商標之事實，並據義美公司之職員楊森林指述甚詳，復有檢察官派警搜索查獲之糖菓及仿冒「義美及王冠圖」商標包裝紙七捲，足資佐證。即訊據上訴人對於在其生產之椰子糖上，使用近似「義美及王冠圖」商標包裝紙之事實，亦不諱言。但上訴人所使用仿冒「義美及王冠圖」商標紙，其紙上王冠圖樣、義美及英文字ＩＭＥＩ配置，與義美公司註冊之商標圖樣略有不同，是上訴人所使用者應為近似於義美公司之註冊商標無疑。查商標法規定祇需於同一或同類產品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣，即構成犯罪，並不以該仿冒之商標圖樣為其所偽造印製為必要，又商標自註冊之日起，由註冊人取得專用權（且商標主管機關應刊行公報登載註冊商標及關於商標之必要事項），為商標法（第十七條）第二十一條第一項（原判決誤為第一款）所明定，仿冒者自不得以不知所仿冒之商標係他人已註冊之商標置辯，而推諉卸責，從而上訴人之犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯伊不知「義美及王冠圖」業已註冊登記，且伊使用之前開包裝紙係台北正隆印刷廠王世光持來售予，每捲新台幣一百元，伊生產之糖菓僅小部分使用該包裝紙，出售時混雜其他包裝之糖菓，足見伊並無仿冒之故意云云，為諉卸刑責之詞，不足採信，於理由內詳予指駁及說明。並以上訴人先後多次使用近似上開義美公司註冊之商標圖樣，時間緊接，所犯罪名同一，顯係基於概括之犯意而為，應依連續犯之規定，以一罪論。上訴人仿冒商標後，販賣仿冒商標之商品，其販賣行為為使用近似於他人註冊商標圖樣之行為所吸收，不另論罪。因認第一審判決適用商標法第六十二條第一款、第六十二條之三，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款論上訴人連續於同類商品使用近似於他人註冊商標之圖樣罪，並審酌其犯罪一切情狀，量處有期徒刑陸月，扣案之仿冒商標之糖菓十四包，係上訴人所有，應依商標法第六十二條之三規定宣告沒收，未使用之仿冒前述商標包裝紙七捲，係供犯罪預備之物，依法諭知沒收，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。上訴意旨仍執陳詞任意否認犯罪，並徒就原審取捨證據及認定事實之正當職權行使漫加指摘為不當，顯無足取。又本院為法律審，並非事實審，上訴人聲請本院傳訊證人王世光，於法不合。惟依商標法第六十二條之三所沒收之商品，以犯同法第六十二條至第六十二條之二之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品為限，始足當之。查本件警局所搜索扣押之仿冒「義美及王冠圖」商標之糖菓十四包，每包內均含有他種商標之糖菓，此有警局搜索扣押紀錄表附卷可稽（見偵查卷第三十九頁），即上訴人亦供稱：「（查獲仿冒義美商標之糖菓十四包），內還有我們椰子酥的商標」等語（見偵查卷第四十一頁背面），足徵扣押之糖菓十四包，每包均含有仿冒「義美及王冠圖」商標之糖菓及未仿冒商標之糖菓，依法能宣告沒收者僅限於扣押之十四包中仿冒商標之糖菓部分，至於未依冒商標之糖菓部分則不得諭知沒收，第一審判決疏未注意及此，竟將該扣押之糖菓十四包，不論是否仿冒商標之糖菓，一概宣告沒收，原判決不為糾正，竟予維持，均有違誤，但此項違誤並不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決暨第一審判決一併撤銷，並自為判決，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第三百九十八條第一款，商標法第六十二條第一款，第六十二條之三，刑法第十一條前段，第五十六條，第三十八條第一項第二款，判決如主文。 中 華 民 國 七十四 年 八 月 三十 日
