最高法院 74 年度台上字第 591 號 刑事

要旨

案由

右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國七十三年十一月一日第二審判決（七十三年度上重二訴字第二三一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察處七十三年度偵字第一八三八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、被告陳清淋部分：

本件原判決認定黃順祥於七十二年七月一日晚間，在高雄市國泰市場附近飲酒，與溫文毅發生衝突，事後溫文毅又至黃順祥家對黃順祥等人開槍射擊，心有不甘，乃於翌（二）日下午四時許，邀集被告陳清淋及蕭懷德、洪國鐘、朱世寶等人，在高雄市「菜園」處協商，共同決議準備槍彈對溫文毅施報復。迨同年月四日下午五時許，黃順祥發現溫文毅及其同夥數人，聚集在高雄市○○路二三九號前聊天，即通知被告陳清淋及洪國鐘、少年朱世寶等人，基於共同殺害溫文毅之謀議，分持土製雙管長槍一支、子彈二發及大型鋼筆槍二支、子彈二發，搭乘陳江漢之計程車駛抵高雄市○○路二三九號前，洪國鐘即持大型鋼筆槍朝溫文毅等人群射擊一發，未擊中，繼由朱世寶射擊一發，因機械故障未擊發，被告陳清淋見狀乃射擊二發，適該店主陳德華之女陳純珠，自店內奔出，遭散彈擊中頭部，被告陳清淋等三人乃攜槍逃逸，陳純珠經送醫急救，終因腦挫傷於同年月十五日上午十時十分許死亡等情，因而將第一審判決關於被告陳清淋部分撤銷改判，論處被告陳清淋共同殺人之罪刑，固非無見。惟查：（一）遍查全卷，被告陳清淋及蕭懷德、洪國鐘、朱世寶等人，均未供述彼等與黃順祥曾於七十二年七月二日下午四時許，在高雄市「菜園」共同謀議槍殺溫文毅之情事，且蕭懷德、洪國鐘、朱世寶在警訊時一致供明彼等係受上訴人之教唆而槍殺溫文毅等語。原審未經詳細調查，遽行認定被告陳清淋及蕭懷德、洪國鐘、朱世寶等人與黃順祥共同謀議槍殺溫文毅云云，其認定事實核與卷內具體資料不相適合，自不無證據上理由矛盾之違法。究竟黃順祥係與被告陳清淋等共同謀議槍殺溫文毅，抑或教唆被告陳清淋等槍殺溫文毅，尚滋疑問，顯有傳訊或提訊被告陳清淋及蕭懷德、洪國鐘、朱世寶、黃順祥、洪偉儀、李慶裕等人，深入查證之必要。乃原審未詳予審究，遽行判決，亦難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）被告陳清淋及蕭懷德、洪國鐘、朱世寶等人，未曾與溫文毅發生衝突，雙方之間既無嫌隙，亦無仇恨，何以彼等參與謀議槍殺溫文毅？其原因為何？動機安在？何以被告陳清淋及蕭懷德、洪國鐘、朱世寶等人，除參與謀議之外，尚著手實施槍殺溫文毅之行為，而曾與溫文毅發生衝突積有怨恨之黃順祥，則反而未出面分擔槍殺行為之實施？彼等與黃順祥之關係如何？原判決並未明白認定詳細記載，且未說明其所憑之證據及認定之理由，自有判決不載理由之違法。（三）關於「打擊錯誤」，本院歷年來見解及我國學者通說，均採「具體符合說」，認為因行為錯誤致實際上發生之犯罪事實與行為人明知或預見之犯罪事實不符時，關於明知或預見之事實，應成立未遂犯，而實際上發生之犯罪事實，則應分別其有無過失及處罰過失與否，決定應否成立過失犯，並依想像競合犯之例，從一重處斷。本件原判決既認定黃順祥與上訴人及蕭懷德、洪國鐘、朱世寶等人共同謀議槍殺溫文毅，並推由上訴人及洪國鐘、朱世寶等實施槍殺溫文毅之行為，其槍殺之對象顯為溫文毅而非陳純珠，則其因打擊錯誤，槍擊溫文毅未中，上訴人與黃順祥等人應全部成立殺人未遂罪之共同正犯。至上訴人誤將陳純珠擊斃，另應成立過失致人於死之罪，並依想像競合犯之例從一重論以殺人未遂罪，乃原判決竟謂應成立殺人既遂罪及殺人未遂罪，並從一重依殺人既遂罪處斷，自不無適用法則不當之違法。上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於被告陳清淋部分有撤銷發回更審之原因。

二、被告游聰欽部分：

本件公訴意旨略以被告游聰欽與洪偉儀、蕭懷德三人，因黃順祥圖殺害溫文毅，乃受黃順祥之教唆，於七十二年七月二日下午七時卅分許，共同持有大型鋼筆槍二支搭車駛抵高雄市○○○路一八二一號一成西裝社前，見廖學欽坐在店門口，誤以為溫文毅，即持槍朝店內分別射擊一發，幸廖學欽及時走避，始未被擊中，因認被告游聰欽不無共犯刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪嫌及槍炮彈藥刀械管制條例第八條第二項之罪嫌云云。原審以被告游聰欽之犯罪尚屬不能證明，因認第一審判決諭知被告游聰欽無罪，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非全然無見。惟查共同被告蕭懷德於警訊時及偵查中均供稱：「是我與洪偉儀、游聰欽三人，共持二支鋼筆槍前去一成西裝社開二槍」等語。目擊證人林順寶於警訊時陳稱：「是蕭懷德、游聰欽及洪偉儀三人共乘一輛計程車持二隻鋼筆手槍至一成西裝社開二槍後逃逸，大約在當晚七時三十分許」等語。一成西裝社老板林春福於警訊時供稱：「他們是三人乘一輛計程車去的」等語。則被告游聰欽是否未參與射殺瘳學欽之犯行，非無探求餘地，原審未詳予審究，遽行判決，已嫌速斷，且原判決理由欄謂「林順寶於警訊亦證述有三人同往一成西裝社，但其亦不能證明其中一人係被告游聰欽，自亦不能採為其犯罪之憑據」云云，其採證核與卷存資料不相適合，自不無證據上理由矛盾之違法。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應將原判決關於被告游聰欽部分撤銷，發回更審，期臻翔適。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 七十四 年 一 月 三十一 日