最高法院 76 年度台上字第 2090 號 刑事

要旨

案由

右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國七十五年十月十四日第二審判決（七十五年度上重一訴字第一三四號，起訴案號台灣彰化地方法院檢察處七十五年度偵字第一○五三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、關於發回更審部分：

本件原判決認定上訴人鄭金樹於七十五年二月十三日下午五時許，在彰化縣花壇鄉春宮酒家第五號房飲宴時，自同桌共飲之施經緯取得手槍一把及子彈一發，而無故持有，朝房間天花板射擊一槍後，交還施某等情，因而維持第一審論上訴人未經許可無故持有手槍罪之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見，惟查槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項所稱持有手槍，係指就手槍為執持占有而言，必須行為人主觀上對手槍有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為。如僅偶然經手，迅即脫離，對之無執持占有之意思與行為，即非此所謂持有。卷查上訴人鄭金樹在偵、審中，矢口否認其持有手槍事實，而以手槍係施經緯所帶，有人說是假的，施某說是真的，拿出來就掉到地上，伊拿起來（後又稱由他人撿起）很多人過來搶，不知如何著（走）火云云，證人李俊賢、施樹祥在第一、二審亦分別證稱：當時槍掉落地上，有多人去拿槍，槍走火各等語（見第一審卷第五四頁、原審卷第四○頁背面），而原判決對上訴人辯稱係多人搶槍或撿槍時走火云云之供述，亦予以採用，果真如此，則上訴人就施經緯持有之手槍，不過基於好奇，為察看其真偽偶然經手，與上述持有之條件不相符合。原判決對該上訴人各該有利之證據，何以不足採，並未於理由內加以說明，且其所認上訴人係由施經緯交付手槍持以射擊後交還施某，與所採用上訴人之上述辯解亦不相適合，不僅理由不備，亦屬證據上理由矛盾。究竟上訴人有無持有手槍之意思，原審並未審究明白，率行判決，殊不足以昭折服。上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認上訴人鄭金樹部分，有發回更審之原因。

二、關於上訴駁回部分：

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，提起第三審上訴，非以判決違背法令為理由，不得為之。是以提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀，未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當或其所指摘，與法定得為第三審上訴理由之違法事由不相符合者，自應認其上訴為違背法律之程式，予以駁回。本件上訴人施經緯上訴意旨略稱：證人李俊賢在警訊中，李枝月、張麗珠在第一審偵、審中，均稱未見坐檯喝酒之人或上訴人拿槍或鄭金樹將槍交上訴人帶走。施樹祥於偵查中亦稱其在酒家內，原來未見施經緯有槍，同案被告鄭金樹在第一審亦稱手槍非上訴人交其持有各等語，第一審搜索上訴人住宅及所經營之中華火鍋城，復未發現手槍，足見手槍非上訴人所有，亦非由上訴人交由鄭金樹持有，事後更非上訴人所帶走。原審未再傳訊李俊賢、李枝月、張麗珠調查，對上開有利於上訴人之證據，亦未於判決內說明其不採納之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違法。再按證人李進聖在偵查中證稱未見上訴人拿槍，施樹祥除上開供述外，其在偵查中所稱上訴人當時拾起槍放在上訴人的手，槍就走火云云，與其在原審所稱鄭金樹和很多人要去拿手槍時，因手槍落地下，手槍就走火之情節不符，原審依憑施樹祥與李進聖之證言而認定該手槍由上訴人帶往春宮酒家再帶走之事實，與所採用之證據顯不相符，有理由矛盾之違法。又證人楊進忠在原審證稱手槍是一位「阿坤」拿走的等語，證人李俊賢在警訊中以及張麗珠、鄭金樹在第一審又分別稱未見上訴人拿槍及未將手槍交上訴人帶走，為發現真實，自應對楊進忠追問「阿坤」之真實姓名、住所予以調查，原審未為此調查，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查原判決認定上訴人施經緯之無故持有手槍犯罪事實，已於理由內說明係以同案被告鄭金樹在檢察官偵查中及第一、二審與證人施樹祥在檢察官偵查中及原審之供述為其所憑之證據。上訴人所引證人李枝月、張麗珠、李俊賢、李進聖之證言以及第一審法院搜索該上訴人住宅及所經營之中華火鍋城結果，均僅各該證人消極的未見上訴人拿槍及未發現其槍，客觀上無從否定鄭金樹、施樹祥所供述積極事實之證言之價值。自非與待證事實有重要關係而在客觀上應行調查之證據。至其所引證人施樹祥在檢察官偵查中之供述，該證人係稱其在酒家內原來沒看到施經緯有槍，以前亦未見施經緯有槍等語，並非表示其始終未見上訴人持槍，與原判決採用該證人其他不利於上訴人之供述，無矛盾可言。而施樹祥在偵查中所稱：「施經緯拿出來（手槍）時掉下去，鄭金樹過去撿，施經緯也去撿，是施經緯蹲下撿起來。當時鄭金樹醉了，大家不給他拿，施經緯當時撿起槍，鄭金樹摸（換）在施經緯的手，槍就走火」，與其在原審所為：「……施經緯喝了很多酒，拿起手槍來，有人說手槍是假的，鄭金樹和很多人要去拿手槍時，因手槍掉落地上（此句事後增），手槍就走火」之供述，僅有少許詳略之別，客觀上亦非有牴觸，於其所稱手槍由上訴人帶至酒家復帶走等語證言之證據力，尤無影響。原判決予以採用，與所謂判決所載理由矛盾之情形，自不相合。至於證人楊進忠，原判決亦已於理由內說明：該證人當時並未在場，無從得知手槍是否綽號「阿坤」帶走，該證人在原審附合上訴人辯解，謂手槍係綽號「阿坤」帶走云云，顯係迴護之詞，不足採信等語。其就該項論據，已說明不採納之理由，與所謂依法應調查之證據未予調查之情形，尤屬有間。上訴意旨，對原審採證認事，究有如何不適用法則或適用不當之處，既無依據卷內資料，為其他之具體指摘，執上述各點為爭執，又非合法之第三審上訴理由，其上訴即屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 七十六 年 四 月 十六 日