要旨
侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物，係因執行業務而持有為成立要件。若在其執行業務範圍之外，另受委任，而持有他人所有物予以侵占者，即不能遽依侵占業務上持有物之罪相繩。上訴人係執行律師業務，其私下代人以金錢向推檢活動，顯非執行律師業務範圍內之事項。原判決以業務上侵占罪論擬，其適用法規難謂允當。
案由
上訴人 杜振仁 右上訴人因許陳銀豆（已死亡）自訴侵占案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國七十五年十月二十二日第二審判決（七十四年度上易字第一四八五號，自訴案號台灣台南地方法院七十三年度自字第四七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件原判決認定上訴人杜振仁，在台南市執行律師業務，與杜吳敏華（另案審理）係夫妻。自訴人許陳銀豆，因其子許水定犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑並令入勞動場所強制工作，已上訴原審法院，由其外甥林皆得介紹，選任上訴人為辯護人。自訴人表示願花錢活動為其子脫罪。上訴人夫妻知友人鄭基泰與推檢熟識，竟圖從中牟利，允代覓人關說活動。自訴人乃於七十三年八月二十一日上午湊足新台幣（下同）三十萬元，託林皆得於同日下午三時許，持往上訴人律師事務所，由杜吳敏華代為收受。上訴人與其妻竟共同意圖為自己不法之所有，對於業務上所持有之前揭款項，將其中十萬元侵占入己，僅將其餘二十萬元轉交鄭基泰（另案審理）。鄭基泰未向承辦推檢活動等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同意圖為自己不法之所有而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。惟查：（一）侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物，係因執行業務而持有為成立要件。若在其執行業務範圍之外，另受委任，而持有他人所有物予以侵占者，即不能遽依侵占業務上持有物之罪相繩。上訴人係執行律師業務，其私下代人以金錢向推檢活動，顯非執行律師業務範圍內之事項。原判決以業務上侵占罪論擬，其適用法規難謂允當。（二）證人即自訴人之兄陳金泮證稱：「只送二十萬出去，不是三十萬，我妹妹臨終前有說出來」（見原審卷七六頁背面）。證人楊健夫證稱：「許陳銀豆說有二件事要交待，一就是她以前告人家，是她媳婦教她的，她糊裏糊塗的就告了。另一是她只拿二十萬元給林皆得去活動，不是三十萬元。以前她亂講，心很不安」（見同上卷一七一頁背面）。證人周武旺亦證稱：「她（指自訴人）在台南市○○路的韓內科，我去時她已很衰弱。她說她一輩子沒害過人，是她的媳婦亂搞的。是今年六、七月間的事，其實她只拿二十萬元給林皆得去活動。人家已幫忙了，卻說是三十萬元而害了人」（見同上卷一八三、一八四頁）各等語。原判決對此有利於上訴人之證據，未說明其不採之理由，自屬理由不備。（三）上訴人於原審請求調閱自訴人夫妻銀行帳卡，證明自訴人夫妻於七十三年八月間僅有二十萬元存款（見同上卷八四頁）。原審未予調查，既未認無調查之必要，以裁定予以駁回。復未於判決內說明不予調查之理由。亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由。應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 七十六 年 四 月 十七 日
