要旨
未經許可無故持有刀械在先，嗣後臨時起意攜以犯他罪者，其原先持有之行為應論以槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第三項之罪，與其後所犯之罪併合處罰。此與初未非法持有，因企圖犯罪始行置備，為有牽連關係者不同。
案由
上訴人 潘榮廷 右上訴人因結夥搶劫案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國七十六年五月七日第二審判決（七十六年度上重一訴字第七八二號，起訴案號台灣屏東地方法院檢察處七十六年度偵字第五○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件原判決認定上訴人潘榮廷於民國七十六年二月二日晚上十時許，以其未經許可無故持有之武士刀二把，與潘財勇分攜一把，侵入屏東縣新埤鄉萬安村七號潘良山住宅，而由翁池、蔡崑悅及其餘不詳姓名者，共約十二、三人聚賭之場所內，高呼「你們賭什麼博」「不要跑等語，並以所攜帶武士刀奮力砍劈牆壁及電線而將燈泡打破，脅使在場之賭徒不能抗拒，紛紛走避或臥到於地，潘榮廷、潘財勇乃劫得莊家翁池置於草蓆上現款新台幣（下同）約四、五千元，及每一賭徒下注各約四、五十元後，逃逸無蹤等情，因將第一審判決撤銷，改判論處潘榮廷結夥搶劫之罪刑，固非無見。 惟查未經許可無故持有刀械在先，嗣後臨時起意攜以犯他罪者，其原先持有之行為應論以槍礮彈藥刀械管制條例第十二條第三項之罪，與其後所犯之罪併合處罰。此與初未非法持有，因企圖犯罪始行置備，為有牽連關係者不同。本件原判決之認定若果非虛，上訴人既係未經許可無故持有武士刀二把在先，於後始與潘財勇分持一把而為上開劫財之行為，則其最初之持有行為自不能不論，乃原判決竟僅就其持以劫財部分予以論擬，已有違誤。再司法院院解字第四○二八號解釋，係就被告提起公訴，該起訴之犯罪事實，經認不構成犯罪後，其因此項行為所持有之違禁物，得依刑法第三十八條第一項第一款第二項、第四十條予以單獨宣告沒收所為之立論。本件上訴人與潘財勇持以劫財之武士刀既僅二把，而另行查獲之二把雖亦係未經許可而持有，但其係另一犯行，且未經起訴，本無所謂不構成犯罪，乃原判決未就此另行查獲之二把武士刀，如何合乎該解釋所述之要件，詳予敘述，即就該與本案無關之武士刀併予宣告沒收，亦難謂妥。又上訴人一再辯稱，其係受僱在賭場擔任保鏢把風。因賭場給錢太少，始以武士刀揮砍牆壁及電線，不讓翁池等繼續賭博，並未搶奪等語，而指明其係受林吉祥之僱用，林某亦為賭場合夥人之一，可為證明云云。原審未予傳訊林吉祥藉明究竟，即為上開之判決，亦有未合。上訴意旨，指摘原判決不當，非全無理由，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 七十六 年 七 月 三十 日
