最高法院 76 年度台上字第 7453 號 刑事

要旨

案由

右上訴人等因被告等竊盜等案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國七十六年六月十七日第二審判決（七十六年度上訴字第四二八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察處七十五年度偵字第二三九五、二四八一、二六八八、二八五七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、被告蔡寶桐上訴部分：

本件被告蔡寶桐部分，原審係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑。查該條項之罪係刑法第六十一條第二款之案件，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，被告蔡寶桐竟復提起上訴，顯為法所不許，應從程序上予以駁回。

二、檢察官上訴部分：

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對於被告蔡崇盛、蔡炎明部分提起上訴，其上訴意旨略稱：（一）被告蔡崇盛與其他被告應成立竊盜罪之共同正犯，乃原判決僅於事實欄加以敘述，而於理由欄對其竊盜部分未予論及，自屬判決理由不備。（二）被告蔡崇盛犯罪情節較被告蔡炎明為重，而原判決僅科處蔡崇盛有期徒刑三年，及刑後強制工作二年，蔡炎明則科處有期徒刑二年六月，並予刑前強制工作，期間七年，其量刑輕重倒置。（三）被告蔡炎明尚無前科，且其職業為工，有正當職業，不能認有犯罪習慣，而其犯罪情節又較輕，原判決命予刑前強制工作，殊嫌過重等語。惟查：（一）原判決除於事實欄認定被告蔡崇盛之竊盜事實外，並於理由欄詳細敘明蔡崇盛除成立參與犯罪之結社首謀罪外，尚應成立刑法第三百二十一條第一項第二、三、四款竊盜罪之連續犯，所犯竊盜罪與參與犯罪之結社首謀罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之參與犯罪之結社首謀罪處斷。從形式上觀察，原判決自與判決理由不備之違法情形，不相適合。（二）按被告如有犯罪習慣，而應宣付強制工作者，必須依竊盜罪或贓物罪論處罪刑，始應依戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第四條第一項諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作（依同條例第七條第一項前段規定其執行期間為七年）。如依竊盜罪及贓物罪以外之其他罪名論處罪刑者，則應依刑法第九十條規定於刑之執行完畢後或赦免後令入勞動場所強制工作（其處分期間為三年以下）。本件原判決既認定被告蔡崇盛、蔡炎明均有犯罪習慣並論處蔡崇盛參與犯罪之結社首謀罪刑及論處蔡炎明竊盜罪刑，則原判決適用刑法第九十條，命蔡崇盛於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作二年，另適用戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第四條第一項第一款，命蔡炎明於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，自無判決適用法則不當之違法可言。（三）量刑之輕重，乃屬法院得依職權自由裁量之事項，原判決既於法定刑之範圍內，審酌其犯罪一切情狀，量處蔡崇盛有期徒刑三年、蔡炎明有期徒刑二年六月，而上訴意旨復未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑之輕重為爭執，殊非適法之第三審上訴理由。（四）原審依憑調查證據所得心證，認定被告蔡炎明有犯罪習慣，已於理由內詳為敘明。究竟此項判斷，有何違背法令，上訴意旨並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執前詞，為單純之事實上爭執，任意否認有犯罪習慣，亦非第三審上訴之合法理由。揆諸首揭說明，檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

三、被告蔡炎明、蔡進財、林文貴、黃慶豐上訴部分：

本件原判決將第一審判決撤銷改判，論處被告蔡炎明、林文貴連續結夥三人以上，攜帶兇器，毀越牆垣竊盜罪刑，被告黃慶豐連續結夥三人以上，踰越牆垣竊盜罪刑，被告蔡進財連續結夥三人以上竊盜罪刑，固非全然無見。惟查：（一）原判決理由欄謂蔡進財係自七十五年二月間參加「忠義堂」不法結社後，再犯竊盜罪刑（見原判決理由二、（六）），但在事實欄則認定蔡進財於七十五年一月二十一日與蔡炎明在台南縣鹽水鎮○○街竊取王巧妃之機車（見原判決附表（一）１７．），致其事實與理由互相矛盾。（二）公訴意旨認定被告等連續竊盜之次數為一百七十九次，而原判決則認定應成立犯罪者僅為一百六十四次，不成立犯罪者有五次，即僅對一百七十九次中之一百六十九次加以論列，而對其餘十次犯罪，則未予敘及，於法自有未合。（三）黃慶豐於七十五年七月二十一日在警詢中供稱：車號六九二─○○一二號川崎一百二十五西西機車（上開附表（一）９．）係黃慶豐與張水龍所共同竊得，乃原判決竟認定係蔡炎明與黃慶豐、張水龍共同行竊，顯與卷內證據資料不符。（四）蔡炎明、林文貴、黃慶豐均辯稱：其於警詢中之自白係出諸警局之刑求逼供云云，乃原審未詳加調查其自白是否出於自由意思，遽採為論處罪刑之基礎，顯違證據法則。（五）依據原判決附表（一）之記載，本件竊盜一百六十四次中，被告林文貴僅於七十五年四月十九日上午三時共同行竊二次（見該附表（一）７６．７７．），則可否謂為「林文貴連續為竊盜行為，顯有犯罪之習慣」，已非無疑問，且該兩次犯行，係於夜間侵入工廠內行竊，該工廠是否為有人居住之建築物，應否另有刑法第三百二十一條第一項第一款之加重情形，原判決均未加以敘述，亦屬於法有違。又該附表中，有部分為夜間行竊，其行竊地點是否為住宅內或住宅外，有無夜間侵入住宅行竊之情事，原審未明白認定，詳細記載，遽行判決，尤嫌速斷。上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於被告蔡炎明、蔡進財、林文貴、黃慶豐部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 七十六 年 十一 月 十六 日