要旨
業務上侵占罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，不能論以業務上侵占之罪。
案由
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察處檢察官 被 告 張 明 仁 右上訴人因被告侵占（偽造文書）案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國七十八年九月六日第二審判決（七十八年度上訴字第三九九號，起訴案號台灣台南地方法院檢察處七十七年度偵字第七八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件原判決認定被告張明仁之父張清俊（已於民國七十四年九月三十日死亡）與張漢清原在台南縣西港鄉後營村三九四號共同經營東豐澱粉工廠，各有股權二分之一，登記張漢清為負責人。嗣張清俊於七十一年一月三日立約向張漢清承租其二分之一股權，經營該工廠，租期三年，張漢清並同意將負責人名義暫時變更為張清俊，將其印章交與張清俊辦理變更登記之用。張清俊承租後，將工廠交由張明仁獨自執行經營業務；張明仁認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，於七十一年二月二十一日在該工廠內，盜用張漢清印章，偽造受贈同意書一份，虛偽記載張漢清將東豐澱粉工廠之資本額新台幣（下同）二萬元贈與張明仁等語，復基於行使偽造私文書及使公務員為不實登載之概括犯意，於七十一年三月間，持該偽造之受贈同意書，向台南縣稅捐稽徵處申領贈與稅免稅證明書，使承辦公務員，將張漢清贈與張明仁資本額二萬元之不實事項，登載於贈與稅免稅證明書上；又於同年三月、六月間，同時持該偽造之受贈同意書及贈與稅免稅證明書，先後向台南縣政府申請將東豐澱粉工廠負責人變更為張明仁，暨向經濟部、台灣省政府糧食局、台南縣政府分別申領工廠登記證、糧商營業執照及營利事業登記證，使各該機關承辦公務員，將東豐澱粉工廠之負責人係張明仁之不實事項，分別登載於七十一年三月（未載日期）、七十一年三月二日、七十一年六月十五日核發之經濟部工證（台建）字第一七一○七─一號工廠登記證、台灣省政府糧食局台糧四字第○五四一二五號糧商營業執照、及台南縣政府七十一商字第一七二七九號營利事業登記證上，因而將其業務上持有之該澱粉工廠及廠內生財器具，全部據為己有，足以生損害於張漢清之財產權，及上開公務機關核發證書之正確性。案經張漢清提起告訴等情。因而撤銷第一審判決，改依牽連犯從一重論處張明仁業務侵占罪刑，固非無見。 惟查：（一）刑法上之侵占罪為即成犯，以行為人意圖為自己不法之所有，變易持有為不法所有意思而表現於外時，即屬成立。又依刑法第三百三十八條準用第三百二十四條規定，於直系血親、配偶或同財共居親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯侵占罪者，須告訴乃論；而告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第二百三十七條第一項復有明文規定。本件據告訴人張漢清供稱：其與張清俊係堂兄弟（偵查卷第九十頁背面），證人林榮茂供稱張明仁稱呼張漢清為「阿伯」，憑此得知為三親等內血親云云（一審卷十二頁），則張漢清與張明仁之間倘若屬於五親等內血親親屬，依原判決事實記載張明仁於七十一年二月二十一日偽造受贈同意書時即已成立侵占罪，而張漢清延至七十七年二月五日始提起告訴張明仁犯侵占罪嫌，其告訴是否合法？殊有疑問。原審未查明張漢清與張明仁之間有否刑法第三百三十四條所列親屬關係，遽行論處張明仁業務侵占罪刑，已有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）張清俊於七十一年一月三日與張漢清訂立「廠房租約書」（下稱租約）承租張漢清之股權，期限三年，至七十四年一月二日止，嗣於七十四年一月二十九日續訂「廠房租約書」，合意延長租期至七十四年七月十日；租約第四條明定：乙方（張漢清）同意將負責人變更為甲方（張清俊），以利業務推進；……（見偵查卷第四─六頁），而張漢清於台灣台南地方法院另案請求張明仁等人給付租金事件（七十五年度訴字第二九二三號）中，其訴訟代理人蘇新竹律師在言詞辯論期日又陳述：「租約第三條（應為第四條之誤）乙方將負責人變更為甲方，所以才會將工廠負責人登記為張明仁」，又稱：「工廠為張明仁名義為符合契約意旨，況張明仁是張清俊的兒子，父親將工廠經營名義登記給兒子，乃天經地義，不用大驚小怪」云云（見偵查卷第一四○、一四一頁），似認為張漢清將東豐澱粉工廠股權出租與張清俊後，為履行其協同變更負責人名義義務，同意直接將負責人變更為張明仁名義。倘屬如是，則張明仁據此契約本旨向該管機關申請變更登記，有無損害張漢清權利，能否繩以偽造文書罪素，饒有研求餘地。原審未予查明，率論處張明仁罪刑，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）業務上侵占罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，不能論以業務上侵占之罪。原判決事實欄記載張清俊承租該二分之一股權後，將工廠交與張明仁獨自執行經營業務，未明白認定張明仁之經營工廠業務，係為張清俊經營而持有工廠生財器具，抑執行工廠之何項業務而持有張漢清之所有物予以侵占？自不足為適用法令之依據，又依前開租約以及張明仁與張漢清所訂之和解書內容（見原審卷第五六頁）觀之，張明仁租賃該澱粉工廠股權後，因營運而占有該工廠係行使承租人使用租賃物之自主占有，並非因執行業務而持有他人之物，縱其屆期未如約返還租賃物，可否論以業務侵占罪，尤滋疑問。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 七十八 年 十一 月 三十 日
