最高法院 80 年度台上字第 1758 號 刑事

要旨

案由

右上訴人因被告違反商標法案件，不服台灣高等法院中華民國七十九年十二月十二日第二審判決（七十九年度上訴字第三三六三號，起訴案號台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵字第七三九三、八四九一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：詹瑞吾在台北縣新店市○○路經營老天祿食品工業有限公司，明知「肥兒奶」商標圖樣業經老大房食品股份有限公司向中央標準局註冊，於民國七十三年二月一日取得商標專用權，並使用於蜜餞、糖菓、餅乾、乾點、麵包、蛋糕等商品，竟基於概括犯意，於七十六年間先後多次在其製造之餅乾之同一商品使用「肥兒奶」商標圖樣並銷售市面等情，認為違反商標法第六十二條第一款云云，經訊被告詹瑞吾對其於上開時、地以「肥兒奶糕」名稱產銷嬰兒補助食品，並不否認，惟辯稱：「肥兒奶糕」自清代始即已流行食用，為老年或嬰幼兒之營養補助品，所經營之老天祿食品工業有限公司係自「上海老天祿糖菓食品號」改組而來，自三十九年十二月間即已製造販賣「肥兒奶糕」商品，且有其他食品行或公司亦製造販賣，「肥兒奶糕」為舊時奶粉物質缺乏時，供幼兒斷奶食用之營養補助品，為商品習慣上通用之名稱，其主要成分為在來米、糖及葡萄糖等乃穀製粉之混合製品，屬商標法施行細則第二十四條第二十七類之商品與告訴人老大房食品股份有限公司註冊之第二三四六一五號「肥兒奶」商標指定用於同上細則第二十四條第二十四類（即七十六年十月十九日修正前之第二十六類）不同等語。查告訴人公司享有商標專用權之「肥兒奶」商標圖樣，係指定專用於民國七十一年五月六日經濟部公布修正之商標法施行細則第二十七條第二十六類（七十六年十月十九日修正為同細則第二十四條第二十四類）之「蜜餞、糖菓、餅乾、乾點、麵包、蛋糕」等商品，而被告使用「肥兒奶糕」命名之食品，係一種奶糕，為糖、在來米粉、麵粉之混合製品，使用方法係將該奶糕用溫（熱）開水調成糊狀或再將之蒸煮數分鐘即可餵食，係屬舊時奶粉等物質缺乏時，供幼兒斷奶前食用以替代奶粉之營養補助品等情，經被告供明在卷，核與該奶糕外包裝上所載之用法相符，及台灣區糖菓餅乾麵食工業同業公會函覆屬實，矧原審將被告之「肥兒奶糕」實物送請經濟部中央標準局鑑驗結果，函覆稱：依其包裝紙上之成份說明與現行商標法施行細則第二十四條第二十七類商品性質較為近似，老大房食品股份有限公司之註冊第二三四六一五號「肥兒奶」商標係指定使用於第二十四類商品云云，則被告所製造出售之肥兒奶糕與告訴人註冊「肥兒奶」商標所指定使用第二十四條第二十四類商品，並非同一或同類商品甚明，自無違反商標法第六十二條第一款之可言。爰以第一審諭知被告無罪之判決為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，經核尚無違誤。上訴意旨略以經濟部中央標準局七十六年中台評字第七六六七四號商標評定書已因告訴人依法提起訴願，再訴願後，中央標準局於七十八年十二月以中台評字第七八○五九六號，評定書評定不成立，而失其效力，原判決仍以之為認定事實之基礎，已有違誤，又「肥兒奶糕」包裝雖載明「經溫（熱）水調成糊狀或將之蒸煮五至十分鐘即可餵食」之用法，但一般年糕食前亦須蒸煮或炸食，原判決以其食用方法為商品歸類之依據，亦與經驗法則論理法則有違云云。然查原判決僅言台灣區糖菓餅乾麵食工業同業覆函影本，存放在中台評字第七六六七四號商標評定卷宗內，並非以中台評字第七六六七四號商標評定書為被告有利之證據，且原判決除採信被告有關「肥兒奶糕」之使用方法為證據外，另函請中央標準局鑑驗結果，亦認其與商標法施行細則第二十四條第二十七類商品性質較為近似，一併以為被告有利之證據，其採證並無違誤，上訴非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 八十 年 四 月 二十六 日最高法院刑事第八庭審判長法官 孫 繼 敏法官 何 秉 仁法官 張 信 雄法官 莊 登 照法官 陳 炳 煌右正本證明與原本無異書記官中 華 民 國 八十 年 五 月 七 日