要旨
上訴人將玩具手槍之轉輪部分，以鋼鐵改造使之具有殺傷力，但其性能、構造及型式，尚與槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款所列舉之手槍有別，應係該條款所謂其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，應成立同條例第十條第一項未經許可製造第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定最重本刑為五年以下有期徒刑。上訴人旬時將彈殼填裝火藥，造成具有殺傷力之子彈，係成立同條例第十一條第一項未經許可製造彈藥罪，其最重本刑為六月以上，五年以下有期徒刑，因上訴人同時製造槍枝與子彈，係一行為觸犯數罪名之相像競合犯。又依刑法第卅五條第二項「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者以最低度之較長較多者為重」之規定，自應從一重該條例第十一條第一項製造彈藥罪處斷，原判決竟依較輕之同條例第十條第一項製造其他各式槍枝罪處斷，其法則之適用，殊難謂合。
案由
上 訴 人 吳成成 男民國五十七年六月十五日出生宜蘭縣人 身分證統一編號Ｚ000000000業工 住台灣省宜蘭縣頭城鎮○○路一一六號 右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國七十九年八月廿九日第二審判決（七十九年度上訴字第二六八七號，起訴案號台灣宜蘭地方法院檢察署七十九年度偵字第一九○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於罪刑部分撤銷。 吳志成連續未經許可製造彈藥，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。 轉輪槍枝壹把、彈殼陸顆均沒收。
理由
本件原判決認定上訴人吳志成於民國七十八年十一月六日在玩具站購得玩具轉輪手槍一把及彈殼六發，經將該彈殼填裝火落造成子彈，於同年月十三日中午試射，因玩具轉輪手槍之轉輪部分被炸裂，乃在其所服務之鐵工廠內，未經許可將該玩具轉輪手槍換裝自行打造之鋼鐵轉輪，成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，並同時用彈殼裝填火藥造成子彈後，於同年月十五日十二時許，再行試射，經警查獲，扣得上開轉輪手槍一支、彈殼六發等情。係以訊據上訴人供承不諱，並有扣案改造之轉輪手槍一支、彈殼六顆可資佐證，該改造之轉輪手槍及彈殼六顆，分經內政部警政署刑事警察局及中央警官學校鑑定結果認為：「改造左輪手槍，轉輪部分已全部改換成鋼裝，具殺傷力，彈殼六個，均適合轉輪手槍使用」，及「改造轉輪手槍，轉輪部分材料經分析係鋼鐵材務，……足以承受無烟火藥爆炸所生之壓力，又彈殼內部材料為少量之鐵及鋅，……其強度不如鋼鐵製之轉輪，但仍可承受黑色火藥爆炸所生之壓力，如將槍管去除，僅以轉輪之彈室充當槍管，仍可發射具有殺傷力之即有火藥子彈」，此有鑑定復函附卷可稽，而上訴人亦自承變造手槍轉輪部分之後，已試射子彈二發是實，為其所憑之證據。而以上訴人所辯：該槍身槍管為塑膠製品，槍管已破裂，應無殺傷力云云，自無足採。其請求將槍管槍身送請鑑定，為無必要，在理由中分別予以指駁及說明。復以上訴人所為，應成立槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項之罪，起訴法條應予變更，並以追訴，另有扣案之四五玩具手槍一支，因不具殺傷力，此部分犯罪不能證明，因公訴人認此部分與前開有罪部分係裁判上之一罪，故不另為無罪之諭知，並將第一審不當之判決撤銷改判，原非無見。上訴意旨，仍執陳詞，以其改造之轉輪玩具手槍不具殺傷力，且槍管已破裂，鑑定機關之鑑定報告不實云云。惟卷查該改造之轉輪手槍，係予上訴人試射二發之後始見破裂，此據上訴人供明，顯見該改造轉輪手槍不非不能發射裝有火藥之子彈，況依上開鑑定報告即除去該槍管，僅以轉輪之彈室仍可非射具有殺傷力裝填火藥之子彈，上訴亦非的論。惟按上訴人將玩具手槍之轉輪部分，以鋼鐵改造使之具有殺傷力，但其性能、構造及型式，尚與槍礮彈藥刀械管制條例第四條第一款所列舉之手槍有別，應係該條款所謂其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，應成立同條例第十條第一項未經許可製造第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定最重本刑為五年以下有期徒刑。上訴人旬時將彈殼填裝火藥，造成具有殺傷力之子彈，係成立同條例第十一條第一項未經許可製造彈藥罪，其最重本刑為六月以上，五年以下有期徒刑，因上訴人同時製造槍枝與子彈，係一行為觸犯數罪名之相像競合犯。又依刑法第卅五條第二項「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者以最低度之較長較多者為重」之規定，自應從一重該條例第十一條第一項製造彈藥罪處斷，原判決竟依較輕之同條例第十條第一項製造其他各式槍枝罪處斷，其法則之適用，殊難謂合。中華民國八十年罪犯減刑條例業已公布施行，原判決及適用，亦屬無可維持。上訴人基於判決此項違誤尚不影響事實之確定，爰將原判決區於罪刑部分撤銷，依據上開說明及適用之法條，並審酌犯情，仍量處上訴人有期徒刑壹年貳月，因其犯罪時間係在七十九年十月卅一日以前，應依中華民國八十年罪犯減刑條例有關規定，予以減欺為有期徒刑柒月，改造之轉輪手槍一把係違禁物，彈殼陸顆係上訴人所有，以供犯罪之用之物，併予諭知沒收，以示儆戒。 據上訴結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三款，槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第卅八條第一項第一款、第二款，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第二款乙類㈢第四條第二項、第八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十 年 一 月 三十一 日最高法院民事第一庭 審判長法官 開 正 懷 法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 糜 洛 沛 法官 劉 敬 一 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十 年 二 月 十二 日
