要旨
(一) 有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。本件上訴人遭人毆傷，約需治療二週等情，有台灣省立嘉義醫院出具之驗傷診斷書在卷可稽 (見本院卷) ，則其未能於同年月二十六日上午九時四十分之審判期日到庭，似非無正當理由，原審法院不待其到庭陳述，逕行判決，其訴訟程序，不無違背法令。 (二) 槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項 (、第二項) 所稱之「手槍」，並不以足供軍用為要件，與同條例第十條第三項所稱「其他可發射金屬子彈具有殺傷力之各式槍砲」，亦不以有無致命作用為區分之標準，原審徒因「扣案之改造玩具手槍、子彈，經鑑定結果，僅有傷人外表而無致命作用，不足供軍用」，即認該槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項所稱之槍砲，而非起訴書所稱同條例第七條第四項之手槍，亦有未合。
案由
上 訴 人 林振擔 男民國○○年○月○日生雲林縣人 身分證統一編號Ｚ000000000號無業 住雲林縣台西鄉和平村新興三十五號（另案在監） 蔡聰城 男民國○○○年○月○○○日生雲林縣人 身分證統一編號Ｚ000000000號業商 住雲林縣北港鎮○○路七十八號 右上訴人等因煙毒等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十年十二月三日第二審判決（八十年度上訴字第三一七○號，起訴案號台灣板橋地方法院檢察署七十九年度偵字第八○三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於林振擔妨害自由暨蔡聰城部分撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。
理由
甲、關於撤銷發回部分： 本件原判決撤銷第一審關於上訴人林振擔牽連觸犯違反槍礮彈藥刀械管制條例、妨害自由部分之判決，改判論處其共同以非法方法剝奪人之行動自由，累犯之罪刑，另維持第一審論處上訴人蔡聰城共同以非法方法剝奪人之行動自由之罪刑，駁回其在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。本件上訴人蔡聰城於民國八十年十一月二十五日下午十一時許，遭人毆傷右頂部、左顳部、下唇、下腹部，約需治療二週等情，有台灣省立嘉義醫院出具之驗傷診斷書在卷可稽（見本院卷），則其未能於同年月二十六日上午九時四十分之審判期日到庭，似非無正當理由，原審法院不待其到庭陳述，逕行判決，其訴訟程序，不無違背法令。㈡槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項（、第二項）所稱之「手槍」，並不以足供軍用為要件，與同條例第十條第三項所稱「其他可發射金屬子彈具有殺傷力之各式槍礮」，亦不以有無致命作用為區分之標準，原審徒因「扣案之改造玩具手槍、子彈，經鑑定結果，僅有傷人外表而無致命作用，不足供軍用」，即認該槍屬槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項所稱之槍礮，而非起訴書所稱同條例第七條第四項之手槍，亦有未合。㈢卷查內政部警政署刑事警察局79、９、３刑鑑字第三六二七○號函僅載「送鑑子彈十顆，係以玩具槍之子彈填入火藥，底火及鋼珠而成，可供送鑑玩具槍使用，送鑑玩具槍，其機械性能良好，至於是否具有殺傷力，檢附聯合勤務總司令部軍品鑑定測試處對同型槍枝之鑑驗報告乙份，請參考」，而該鑑驗報告，固列有「殺傷力之定義」，然對與本案同型玩具手槍，是否具有該項殺傷力，則未予說明（見原審卷第一○八至一一三頁），原判決如何認定扣案之改造玩具手槍「具有殺傷力」，未予說明，復有理由不備之違誤。㈣原判決事實欄第一段認定「林振擔就持有改造玩具槍、彈，妨害自由部分向警自首」，理由欄甲四段則載「林振擔妨害自由部分……主動向警供出而受裁判，有警訊筆錄可考，合於自首規定，應依法減輕其刑」，並未認其違反槍礮彈藥刀械管制條例部分亦在自首之列，已有事實與理由矛盾之違法；再依理由欄同段「（林振擔所犯）持有改造槍、彈與妨害自由罪間，有方法與結果之牽連關係，依法應從一重之妨害自由罪處斷」之記載，若其違反槍礮彈藥刀械管制條例部分不合自首之規定，則原審徒因其妨害自由部分，合於自首規定，即就牽連犯之全部，依自首之規定，減輕其刑，亦有可議；又原判決就林振擔妨害自由部分，依自首之規定減輕其刑，而未引刑法第六十二條前段，尤有判決不適用法則之違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決關於林振擔妨害自由暨蔡聰城部分，應認有發回更審之原因。又林振擔違反槍礮彈藥刀械管制條例部分，原判決既認與其妨害自由部分，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，本於審判不可分之原則，此部分亦在發回之列，併此敘明。 乙、關於上訴駁回部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件林振擔就販賣禁藥部分之上訴意旨略稱：㈠上訴人林振擔因受調查局線民簡榮春（按已判決無罪確定）之利誘，而於民國七十九年八月間，起意持有，販賣安非他命等情，業據上訴人、簡榮春於警訊時供明在卷，原判決無證據而認定上訴人以新台幣（下同）六萬元向綽號「大條」者購買安非他命一百三十四瓶意圖販賣得利，已有未合。㈡原審未傳訊「大條」（即「王大鈞」）調查扣案之安非他命究係交予林振擔抑交予簡榮春，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢簡榮春係調查局之線民，平日提供線索協助破案，此有調查局䐓防㈡字第七○八九二三號函在卷可稽，並經劉家任、萬家佛證明屬實，又林振擔並無販賣安非他命之前科，此等有利於上訴人之證據，原審均未採納，復未說明不予採納之理由，尤有判決不備理由之違法云云。 惟查：㈠證據之取捨，事實之認定，乃事實審法院之職權，苟未違背論理法則、經驗法則，即不容指為違法；又被告之供詞，縱令未必全部屬實，然就真實之部分，仍得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分與事實不符，即應認全部均屬無可採取。原判決依憑林振擔警訊時，有關意圖營利而販入安非他命之供詞，及於其（租來）之汽車內查獲扣案安非他命一百三十四瓶之事實，認定其販賣安非他命之犯行，而以林振擔、簡榮春於警訊時有關林振擔以六萬元之代價，向簡榮春賒購安非他命一百五十瓶之供詞，與事實不符，予以捨棄，並於理由內說明林振擔基於營利之意圖而販入安非他命，該等安非他命雖係由綽號「大條」之出賣人，經調查局線民簡榮春轉交，亦無從解免林振擔應負之刑責，此項判斷，如何可認與論理法則、經驗法則有違，既未具體表明，即不容任意指為違法。㈡綽號「大條」者之真實年籍住所，林振擔、簡榮春既均不吐實，則原審未能傳訊，自難認有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢林振擔向綽號「大條」者所購之安非他命，雖係由調查局線民簡榮春轉交，亦無從解免林某應負之刑責，已詳前述，則調查局80、９、27䐓防㈡字第七○八九二三號函，及劉家任、萬家佛之證詞，從形式上觀察，即難認係有利上訴人之證據，又林振擔縱無販賣安非他命之前科，亦無從證明其無本案販賣安非他命之犯行，原審對此雖未詳敘，亦無理由不備之可言。此外上訴意旨，又未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決就林振擔販賣禁藥部分之採證認事，究有何不適用法則或如何適用不當，徒憑己見，任意指摘，不能認為係適法之第三審上訴理由，此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十一 年 四 月 十 日最高法院刑事第四庭 審判長法官 鍾 日 成 法官 蔡 詩 文 法官 黃 武 次 法官 王 德 雲 法官 陳 錫 奎 右正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 八十一 年 四 月 十七 日
