最高法院 82 年度台上字第 4073 號 刑事

要旨

案由

身分證統一編號Ｚ000000000業工住台灣省台南縣永康市○○街三三二號（在押）右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十二年五月三十一日第二審判決（八十二年度上重訴字第九四二號，起訴案號台灣台南地方法院檢察署八十二年度偵字第二一一二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人陳國泰曾犯竊盜罪及違反槍礮彈藥刀械管制條例，分別經台灣高雄地方法院及台灣台東地方法院判處有期徒刑一年十月及二年六月，嗣經合併定應執行刑為有期徒刑四年，復經裁定減刑為有期徒刑二年，於民國七十七年四月二十九日減刑假釋期滿執行完畢。仍不知悔改，於八十二年二月十二日凌晨一時許，酒後前往台南縣永康鄉○○街九十一巷二十七弄八號林耶宗住宅，欲尋其女友江雅惠，適江女與他人外出，江女之妹江雅霞據實以告，竟招上訴人之不滿，以腳踢懷孕在身之江雅霞腹部（傷害部分未據告訴及起訴），引起當時在場之林耶宗、胡進溶、方金魯等人不滿，乃怒斥上訴人，聯手將上訴人趕出屋外，雙方吵架互毆，上訴人不敵，心有未甘，頓萌殺機，臨走時叫囂林耶宗不要走，將攜械報復。同日凌晨二時許，上訴人果然夥同不詳真實姓名綽號「阿忠」之成年男子，二人基於殺人之犯意聯絡，由上訴人持其所有銳利之菜刀一把，「阿忠」持未經許可具有殺傷力可發射子彈或金屬之改造玩具手槍一支及具有殺傷力之土製子彈二十顆，共同至前述林耶宗住處，由「阿忠」持前述改造玩具手槍挾持住胡進溶、方金魯二人，剝奪其行動自由，以防救援，上訴人則持菜刀對林耶宗之要害腹部、後腦部及腿部猛砍，圖置於死地，致林耶宗之右腳踝被削平，肌肉筋腱均斷裂，腹肌及血管被切開透入腹腔，後腦部自顱頂至枕部頭皮被削剝開，深及顱骨，使顱骨紋裂骨折。林耶宗之妻施貴美目睹慘狀，跪地哭求，上訴人（竟另行起意恐嚇：「不准哭，不准送醫，不然讓你們全家死」，使施貴美心生畏懼，致生危害於安全。此部分業經原審判處罪刑確定）再一腳踢在林耶宗受創之腹部，使其腸子受擠壓暴露在體外。嗣因胡進溶、方金魯被挾持在屋外，與「阿忠」互奪槍枝，並趁機分散逃逸，江雅惠之姐江清惠極力懇求，上訴人始以其所有自用小客車，與「阿忠」及江清惠等將林耶宗送至永康市奇美醫院急救，上訴人旋回現場欲找江雅惠時，為警逮獲，並在上訴人之小客車上查獲前述菜刀一把、改造之玩具手槍一支、土製子彈二十顆，林耶宗因傷及頭腹腿部，大量失血，於同日凌晨四時四十五分不治死亡等情，係以上訴人對於伊如何於前開時地，因找女友江雅惠未得，獲知江雅惠與他人出去，憤而出腳踢江雅霞之腰腹部，嗣與林耶宗等人吵架互毆，伊不敵，揚言回去拿武器報復，即與「阿忠」分持所有菜刀一把、改造玩具手槍一支及土製子彈二十顆返回，由「阿忠」持槍挾持胡進溶、方金魯二人，伊持菜刀對林耶宗猛砍，迨江清惠極力懇求，始一同將林耶宗送醫之事實，業於警訊及檢察官偵查中供認不諱，復經被害人胡進溶、方金魯、施貴美及證人江雅霞、江清惠分別指訴及證明屬實，且有菜刀一把、改造玩具手槍一支及土製子彈二十顆扣案可證，被害人林耶宗右下腿踝部內前方被砍一刀，造成右腳踝被削平，肌肉筋腱均斷裂，左下腹部被斜砍一刀，腹肌及血管被切開透入腹腔，後腦部被砍一刀，後腦部自顱頂至枕部頭皮被砍剝開，深及顱骨，使顱骨紋裂骨折，因而失血死亡，復經檢察官督同法醫師相驗無訛，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書及驗斷書可稽，前述手槍係仿半自動型手槍外型製造之玩具手槍，槍身、槍管均為塑膠材質，以擊發底火藥為發射動力，機械性能良好，如裝填子彈適當，其最具威力之發射功能，可達每平方公分二十焦耳以上，足以穿入人體皮肉層，具有殺傷力，另子彈係以銅質彈殼加裝填建築工業用空包彈（具底火、火藥）、火藥、鋼珠而成土造子彈，構造完整，具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局八十二、三、十七刑鑑字第三八○四○號鑑驗通知書暨所附槍枝殺傷力鑑驗說明可憑，上訴人因與林耶宗等人吵架互毆不敵，始夥同「阿忠」分持菜刀及改造玩具手槍、土製子彈返回行兇，以鋒利之菜刀猛砍林耶宗之頭、腹要害及腿部成前述之傷，足見用力之猛，殺意之堅，顯有殺人犯意，為其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人所辯無殺人之犯意及不知「阿忠」持槍彈云云，為卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁，並說明上訴人所為，係犯刑法第二百七十一條第一項殺人，第三百零二條第一項剝奪他人行動自由及槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項之罪，公訴人認上訴人與「阿忠」持有具殺傷力之玩具手槍部分係犯同條例第七條第四項之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更，上訴人與「阿忠」二人彼此互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，上訴人未經許可無故持有具殺傷力之改造玩具手槍及土製子彈，及以一行為同時剝奪方金魯、胡進溶二人之自由，均係一行為觸犯數罪名，應各依想像競合犯規定從一重論處，所犯各罪有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人罪處斷，上訴人曾犯竊盜罪及違反槍礮彈藥刀械管制條例，分別經台灣高雄地方法院、台灣台東地方法院判處有期徒刑一年十月及二年六月，經合併定執行刑為有期徒刑四年，再經裁定減刑為有期徒刑二年，於七十七年四月二十九日減刑假釋期滿執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可證，其於五年內再犯本件之罪，為累犯，依法加重其刑（殺人罪法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重），因將第一審判決關於殺人部分撤銷，援引刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第三百零二條第一項、第五十五條、第四十七條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第二款，槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，論上訴人以共同殺人罪，累犯，審酌上訴人因尋找女友未獲，腳踢懷孕女子，引起被害人不滿互毆，上訴人竟夥同他人攜械行兇，將林耶宗砍殺死亡，惡性重大，第念其將林耶宗送醫，且與林耶宗家屬成立民事和解，賠償新台幣六十萬元及其他一切情狀，量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身，扣案之改造玩具手槍一支及土製子彈二十顆係違禁物，菜刀一把係上訴人所有供犯罪所用，予以宣告沒收，原非無見。上訴意旨對原審採證職權之適法行使及原判決已說明之事項任意指摘，並不足取。惟查原判決既認上訴人與「阿忠」共同持有之改造玩具手槍及土製子彈，均具殺傷力，顯可供軍用，而屬於軍用槍枝、子彈，上訴人先揚言將攜械報復，旋即與「阿忠」共同基於殺人之犯意聯絡，而由「阿忠」持上述槍枝、子彈（上訴人並持菜刀）返回行兇，顯見上訴人與「阿忠」係共同意圖供犯罪之用而持有上述軍用槍枝、子彈，依槍礮彈藥刀械管制條例第十三條之一規定，自應成立有較重處罰規定之刑法第一百八十七條意圖供自己犯罪之用而持有軍用槍枝子彈一罪，無適用刑法第五十五條一行為觸犯二罪名之可言，原判決對此部分認上訴人係成立槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項及第十一條第三項二罪，應依想像競合犯依刑法第五十五條從一重處斷，其適用法則自屬不當，應認上訴有理由，然此項違誤並不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於殺人罪刑部分撤銷自為判決，仍處原刑如主文所示，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第三百零二條第一項、第一百八十七條、第五十五條、第四十七條、第三十七條第一項、第三十八條第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十二 年 八 月 五 日最高法院刑事第十庭審判長法官 蔡 詩 文法官 張 信 雄法官 柯 慶 賢法官 丁 錦 清法官 謝 俊 雄右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 八十二 年 八 月 十 日