最高法院 82 年度台上字第 5454 號 刑事

要旨

案由

身分證統一編號Ｚ000000000業司機住台灣省桃園縣龜山鄉大崗村頂湖二－十二號身分證統一編號Ｚ000000000無業住台灣省高雄縣岡山鎮○○里○○路一一八號身分證統一編號Ｚ000000000業司機住高雄市○○區○○里○○路四六巷七三號身分證統一編號Ｚ000000000無業住同右區○○路九八號之二右上訴人等因竊盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十二年五月十二日第二審判決（八十一年度上訴字第二四六二號，起訴案號台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第四五○、一三一二、一七○○、二一七八、三○二九、三○四六、四二○一、四五九○、四七一八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人胡慶安關於竊盜部分上訴意旨略稱：㈠、上訴人駕駛計程車為業，受危復明之僱用載運東西，不知係竊贓，亦無參加竊盜集團。㈡、上訴人於警訊中遭嚴刑逼供，在檢察官偵查中並未供認參與行竊。㈢、原判決以上訴人「一再行竊」而判處強制工作係違法等語，並提出八十二年六月二十六日村鄰長證明書。上訴人吳錫欽關於竊盜部分上訴意旨略稱：㈠、上訴人並未有結夥三人以上竊盜之犯行，且六角扳手、鐵剪、螺絲起子並非兇器。㈡、上訴人無犯罪習慣，亦非以竊盜為常業，且犯後態度良好，並有正當職業，原判決判處強制工作，且未諭知執行刑，自屬違法等語。上訴人吳錫遠關於販賣化學合成麻醉藥品（安非他命）部分上訴意旨略稱：上訴人並未販賣安非他命，此有陳金龍於檢察官偵查中及黃正誠於警訊及檢察官偵查中之供述可證，且原判決未諭知執行刑，自屬違法等語。上訴人王正元關於販賣化學合成麻醉藥品（安非他命）部分上訴意旨略稱：上訴人係以一瓶一千元（新台幣，下同）販入，而以一千元賣出，自非營利，且係受王建中之託對外購得安非他命，自不成立販賣化學合成麻醉藥品罪，且原判決未諭知應執行刑，自屬違法等語。

惟查㈠、原判決論上訴人胡慶安、吳錫欽以連續結夥三人以上攜帶兇器，毀壞安全設備竊盜罪，已敘明係依憑上訴人胡慶安、吳錫欽及已定讞共犯危復明於警訊及檢察官偵查中之供認暨上訴人吳錫欽於第一審及原審審理中之供認，被害人董友田等人之指證、被害人林伯男等人領回贓物出具之領結與扣案之作案工具六角扳手一支、鐵剪刀一把、螺絲起子一支及原判決附表三所示之部分贓物，為其所憑之證據，並說明六角扳手、鐵剪及螺絲起子等物，在客觀上具有危險性，且足以傷害人之生命、身體，自屬兇器，從形式上審查並無何違背法令，胡慶安上訴意旨第一、二點及吳錫欽上訴意旨第一點並未依據卷內資料具體指摘原判決所為論斷如何違背法令，徒為單純之事實爭執，自非適法之第三審上訴理由，且本院為法律審，不調查新事實新證據，上訴人胡慶安於原審並未為警訊遭刑求之抗辯，其於本院始指警訊中遭刑求，自不足據為第三審上訴之合法理由。又原判決判命上訴人胡慶安、吳錫欽「於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年」，已敘明上訴人胡慶安、吳錫欽與危復明等「共組竊盜集團，一再行竊，顯有犯罪習慣，應依竊盜犯贓物犯保安處分條例規定，並諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，以矯正彼等惡習」，顯無違法可言。胡慶安上訴意旨第三點及吳錫欽上訴意旨第二點，並未依據卷內資料具體指摘原判決所為論斷如何違背法令，徒為單純之事實爭執，並提出原審判決後始由村鄰長出具之證明書（新證據），亦非合法之上訴理由。㈡、原判決認定上訴人吳錫遠於八十年七月起至同年十一月止，在高雄縣岡山鎮協北巷七十九號，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命與陳金龍三次，每次一包，價一千二百元，同年十二月下旬，非法販賣安非他命三瓶與黃正誠，每瓶一千元等事實，已敘明係以證人陳金龍於檢察官偵查及證人黃正誠於警訊、檢察官偵查中之證言，暨黃正誠因非法吸用向吳錫遠購得之安非他命經警查獲後採取其尿液經檢驗結果確有安非他命反應之檢驗報告單為其所憑之證據，另原判決認定上訴人王正元於八十一年一月間某日，在高雄市○○區○○路九十八號之二，非法販賣化學合成麻醉藥品一瓶與王建中，每瓶一千元之事實，敘明係以上訴人於警訊中之供認及王建中於警訊及檢察官偵查中均供稱以一瓶一千元向上訴人王正元購買一瓶，而王建中非法吸用安非他命業經判處罪刑確定，為其所憑之證據，上訴人吳錫遠、王正元並未依據卷內資料具體指摘原判決所為論斷如何違背法令，徒為單純之事實爭執，自非適法之第三審上訴理由；至上訴人王正元雖謂其以一千元一瓶販入，而以一千元賣出，並非營利，自非販賣云云，經查上訴人供承以一千元一瓶賣給王建中等語，與王建中於警訊及檢察官偵查中之供述相符，原判決乃予以採信憑以認定事實，但原判決並未認定上訴人王正元出售與王建中之安非他命係向他人以一千元一瓶購入者，且上訴人王正元於八十一年一月八日警訊係供稱自己吸食之安非他命係每瓶一千元向「木瓜」買入，八十一年一月二十日在檢察官偵查中係供稱自己吸食之安非他命係向危復明購買，一瓶一千元，均非供稱出售與王建中之安非他命係以一瓶一千元買入，上訴人王正元所稱自不足據為第三審上訴之合法理由。㈢、原判決撤銷第一審判決關於上訴人吳錫欽竊盜及定執行刑部分，改判竊盜罪刑，未再另諭知應執行刑，業已於理由欄Ｊ部分說明吳錫欽非法吸用化學合成麻醉藥品部分業經第一審判處罪刑確定，是原判決自無從就竊盜罪所處之刑與非法吸用化學合成麻醉藥品部分定應執行刑；另第一審對於上訴人吳錫遠判處非法販賣化學合成麻醉藥品，非法吸用化學合成麻醉藥品及寄藏贓物三罪，並定其應執行刑為有期徒刑六年五月，原判決將其中非法吸用麻醉藥品及定執行刑部分撤銷，改判被訴非法吸用麻醉藥品部分免訴，並駁回非法販賣麻醉藥品及寄藏贓物二罪之上訴，雖疏未就駁回上訴之二罪部分定其應執行刑，但寄藏贓物部分因不得上訴於第三審法院，其上訴不合法（詳如後述），本院亦無從就非法販賣麻醉藥品所處之刑與寄藏贓物部分定其定執行之刑，是上訴人吳錫欽、吳錫遠所為原判決未諭知執行刑之指摘，亦不得據為合法之上訴理由。應認胡慶安、吳錫欽（二人均關於竊盜部分）、王正元（關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分）及吳錫遠關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人吳錫遠寄藏贓物部分，原審係依刑法第三百四十九條第二項論處罪刑，核屬同法第六十一條第五款所列案件，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，此部分上訴，顯非適法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十二 年 十 月 十四 日最高法院刑事第十庭審判長法官 蔡 詩 文法官 張 信 雄法官 柯 慶 賢法官 黃 武 次法官 丁 錦 清右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 八十二 年 十 月 二十 日：