最高法院 83 年度台上字第 216 號 刑事

要旨

案由

身分證統一編號：Ｚ000000000無業住台灣省高雄縣鳳山市南成二巷九號（在押）右上訴人因殺人等案件，不服台灣高等法院高雄分院，中華民國八十二年八月廿六日第二審判決（八十二年度上訴字第二二三五號，起訴案號台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第五○七九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：上訴人在原審所辯「八十二年二月十四日晚上在金沙堡ＫＴＶ飲酒唱歌，因死者葉裕德及其友人佔用麥克風之時間太久，上訴人前往商洽，希望輪流唱歌，詎葉裕德等人竟拿起酒瓶朝上訴人頭部打下，並全部擠過來，將上訴人壓在地上毆打，上訴人半爬半跑，至金沙堡門口，欲騎機車逃走，葉裕德等人仍不放過，繼續追打上訴人，並將機車推倒，上訴人一再哀求不要再打，否則會被打死，葉裕德等人仍不停止，此時，上訴人見平時割綁報紙之藍波刀，自機車內掉在地上，上訴人持取自衛，並非事先預藏，而係臨時取得，足證上訴人並無殺人犯意。上訴人在被毆打時，揮舞該把刀，乘機逃走。證人黃慶郎、施瑞明、羅武勝、戴國山、周盟雅、尤昶盟等在警訊時亦均供證有互毆追打情況；瑞祥醫院出具之診斷證明書亦載明上訴人頭部外傷，合併頭皮裂傷。亦足證上訴人所辯屬實。上訴人既係出於正當防衛而持刀揮舞應屬不罰，縱令防衛行為造成葉裕德死亡，亦屬防衛行為過當，依法亦得減輕或免除其刑。」原判決對上訴人之此項辯解，並未說明其取捨之理由，顯有判決不備理由之違法云云。

惟查原審認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，已於判決內，詳述其所憑之證據及其認定之理由。並就上訴人所辯：當時因被葉裕德等人追打，追至渠騎機車處附近，渠要騎機車離去，機車被推倒，車內掉出一把刀，渠基於正當防衛之意思持以揮舞，想嚇退被害人，不知為何刺中被害人，渠並無殺人故意云云，如何屬於卸責之詞，不足採信，亦於判決理由內，一一加以指駁及說明，固無所謂理由不備。復查刑法第廿三條規定正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害始能成立。同條但書防衛過當之規定，係指防衛行為超越其防衛所必要之程度而言。據原審認定事實，上訴人與葉裕德等人互毆，上訴人見葉裕德方面人多勢眾，乃往店外逃，葉裕德等人猶緊隨在後，至店外公共場所之馬路時，上訴人想騎其機車離去，機車被江承傑等人推翻，致上訴人未經許可，於夜間所攜帶之藍波刀一把，由其機車之行李箱掉出，上訴人見狀，竟單獨基於殺人之犯意，在馬路之公共場所，持該藍波刀，回頭朝當時在其附近，坐於機車上之葉裕德之左上胸部、右肩胛部、左鎖骨等要害各猛刺一刀，……因大量出血休克而當場死亡云云。據此事實，則上訴人持藍波刀朝坐於機車上之葉裕德猛刺，究不得謂為出於正當防衛。而上訴人持藍波刀猛刺葉裕德之行為，既非正當防衛，自無防衛過當之問題。原判決認定上訴人係對於坐於機車上之葉裕德猛刺，葉裕德既坐於機車上，自不可能於被殺時猶追打上訴人，顯見上訴人於持刀刺葉裕德時，其所受毆打之侵害已成過去，並無自衛或正當防衛之可言，核屬正當，無悖乎法令。是上訴意旨，並未依據卷內資料，具體指明原判決如何違背法令，徒就原判決已說明之事項及原審依職權採證認事之事項，任憑己意指摘原判決違背法令，殊非合法之第三審上訴理由。衡以前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十三 年 一 月 十四 日最高法院刑事第六庭審判長法官 林 永 謀法官 蔡 錦 河法官 紀 俊 乾法官 洪 清 江法官 楊 商 江右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 八十三 年 一 月 十九 日Ｋ