最高法院 83 年度台上字第 2700 號 刑事

要旨

案由

身分證統一編號：Ｚ000000000業農住台灣省桃園縣龍潭鄉凌雲村五三鄰竹窩子四十二號選任辯護人　林炳煌律師上 訴 人 黃萬煜 男民國○○○年○月○日生身分證統一編號：Ｚ000000000業農住台灣省桃園縣龍潭鄉○○路六號黃萬河 男民國○○年○月○○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000業農住台灣省桃園縣龍潭鄉烏林村烏林四十一號黃萬炮 男民國○○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000業農住台灣省桃園縣龍潭鄉○○路三十四號右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十二年十月六日第二審判決（八十一年度上易字第四五八七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十年度偵字第五八三六號第九五七九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人黃萬均、黃萬煜（起訴書及第一審判決均誤繕為黃萬**）、黃萬河、黃萬炮與黃萬斗（業經原判決論處罪刑並宣告緩刑確定）、黃文吉（已死亡，未經起訴），均係坐落桃園縣龍潭鄉○○○段第八六－七、八六－十二地號土地之共有人（其中黃萬均、黃萬煜、黃文吉尚未辦理繼承登記），並早已劃定範圍分管。另黃萬河為登記其兄弟名義同段七七－二八、七七－三一、八五－三號三筆土地之實際耕作人。均明知上述五筆土地，業經公告列為山坡地保育利用條例所規定之山坡地，並編定物山坡地保育區之農牧用地，於該山坡地設置墳墓，應先擬具水土保持計劃，送請目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，始得為之，竟各自基於出售土地使用權，收取對價，以便利買受人設置墳墓之概括犯意，自民國七十一年起至七十九年三月二十五日止，連續以每坪新台幣（下同）二千元至九千元之代價，出售土地使用權與李林盛等人，幫助彼等違反山坡地設置墳墓應為上開程序之規定，而擅自經管使用山坡地，建造墳墓，又未妥為水土保持，遇雨沖刷，危及坡下民宅及道路，致生公共危險。詳如原判決附圖一、二及附表一、二、三、四所示。復因山坡地界址不明，黃萬河將相鄰七七－二六、七七－四三號二筆土地之少部分誤為上開00－00、七七－三一、八五－三地號土地範圍，一併出售土地使用權供他人建造墳墓等情。因而將第一審關於黃萬均、黃萬煜、黃萬河、黃萬炮部分之判決撤銷，均予論處連續幫助違反於山坡地設置墳墓，應先擬具水土保持計劃，送請目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計劃而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑，復皆依中華民國八十年罪犯減刑條例規定各減其宣告刑二分之一，固非無見。

惟查：㈠有罪科刑之判決，須將認定之犯罪事實詳載於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。又對於被告有利之證據不予採納者，依刑事訴訟法第三百十條第二款之規定，應說明其理由。否則即難謂非判決理由不備之違法。原判決於事實欄內，認定黃萬均、黃萬煜、黃萬河、黃萬炮之行為，因未為妥善之水土保持，遇雨沖刷，危及坡下民宅及道路，致生公共危險等情，於理由欄一之㈡說明係以台灣省政府農林廳水土保持局八十二年一月二十日八二水土利字第一五五三號函為其所憑之證據。然該函敘內容，僅計對龍潭鄉○○○段八六－七及八六－十二號二筆山坡地違反規定使用之情形而言，原判決一併認定同段00－

00、七七－三一、八五－三及相鄰之七七－二六、七七－四三號土地，黃萬河亦違反規定，出售「土地使用權」與他人建築墓部分，如何亦致生公共危險，則無支字片語敘及，已難謂為適法。又上訴人等，於原審審理中，提出龍潭鄉凌雲村村長吳梅霖、鄰長徐慶全等人出具之證明書，主張系爭土地，承買人做為墓地使用部分，規模不大，且均作妥水土保持，迄今未曾發生危險，將來也無發生公共危險之虞（原審卷第一宗第四十一頁至第四十四頁），原判決不予採信，但未說明其理由，自屬違法。再卷附黃萬均與王桔桔、林木蘭訂立契約，固屬提供土地供墳墓使用之「提供土地使用契約書」（原審卷第二宗第三○七、三○八頁），但黃萬煜與曹典勤、陳火金間所訂立之約，及黃萬河與李合盛等十四人所訂立者，皆屬將土地出售與承買人供建築墳墓使用之「不動產買賣契約書」（原審卷第一宗第四十七、四十八、一七一頁），原判決概認係「出售」「土地使用權」，亦有與卷內上述證據不相適合之違誤。㈡刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬正犯而非幫助犯。又於山坡地興建道路、設置墳墓及其他開挖整地者，依山坡地保育利用條例第三十條第一項之規定，均應擬具水土保持計劃，送請目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，始得為之，苟違反上開規定，擅自經營使用山坡地，致生公共危險者，即應負同條例第三十五條第三項之刑事責任。依據卷附之現場照片情形觀之，除各該買受人所擅自設置之墳墓外，現場尚有開挖整地、闢建道路之情形（他字第二五八號卷第三、四頁）。此等開挖整地及闢建道路究係何人所為﹖事實尚欠明瞭。倘上訴人等係擅自開挖整地、闢建道路後，再分成小塊土地售與各該買受人設置墳墓時，上訴人等即已有擅自經營使用上揭山坡地之實施該犯罪要件之行為，而與起訴事實具有實質上一罪之關係，依審判可分之原則，應予論究並依正犯之規定處罰，非僅屬於幫助犯而已。此部分事實之真象如何﹖關乎上訴人等論罪所應適用之法律，自應一併深入調查審認。以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等之部分，皆有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十三 年 五 月 十三 日最高法院刑事第八庭審判長法官 施 文 仁法官 陳 錫 奎法官 王 景 山法官 張 淳 淙法官 羅 一 宇右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 八十三 年 五 月 十八 日