要旨
(一) 按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。而第二審法院得不待被告陳述逕行判決，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭者為限。列事訴訟法第三百七十一條亦有明定。本件原審於八十二年六月二十八日指定期日於同年七月十四日上午十時審判，雖經合法送達傳票予被告收受 (原審卷第十七、十八頁) ，惟被告在該審判期日前，已先於同年七月十二日另因煙毒等案件，經台灣台中地方法院檢察署以八十二年執繩字第五八○六號執行指揮書發交台灣台中監獄執行有期徒刑五月，此有台灣台中監獄八十三年一月十三日中監總字第○○五四二號簡便行文表及檢察官執行指揮書可稽。是被告於八十二年七月十四日審判期日未經原審法院借提到庭，即非無正當理由，乃原審不察，竟不待其陳述逕行判決，其所踐行之訴訟程序，實屬於法有違。 (二) 法院不得就未經起訴之犯罪審判；又法院諭知被告科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條分別定有明文。因之，法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以刑罰 (本院二十九年上字第四三號判例) ，而所謂事實同一，非謂罪名同一，即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須事實同一，即可將檢察官所認定之罪名予以變更，而事實同一，亦非指全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一性。
案由
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長 被 告 張文華 右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十二年七月二十一日終審確定判決（八十二年度上訴字第二○八四號，起訴案號台灣台中地方法院檢察署八十一年度偵字第一九七五二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文
原審關於訴訟程序違背法令部分撤銷。 其他上訴駁回。
理由
非常上訴理由稱：「按被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，固為刑事訴訟法第三百七十一條所明定。但有正當理由不到庭者，即無適用之餘地。本件被告因煙毒罪案件，經檢察官提起第二審上訴後，原審於八十二年六月二十八日定期七月十四日上午十時審判，並經合法送達傳票予被告收受。惟被告在該審判期日前，已先於七月十二日另因煙毒等案件，經台灣台中地方法院檢察署以八十二年執繩字第五八○六號執行指揮書發交台灣台中監獄執行有期徒刑五月。有台灣台中監獄本年一月十三日中監總字第○○五四二號簡便行文表並所附指揮書影本可稽。是被告屆時未經到庭即非無正當理由。原審竟不待其陳述逕行判決，所踐行之訴訟程序顯屬違法。又法院不得就未經起訴之犯罪審判。諭知科刑之判決，得變更檢察官所引應適用之法條者，應以起訴之犯罪事實為限。刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條分別定有明文。本件台灣台中地方法院檢察署檢察官所起訴之犯罪事實，係被告『基於概括之犯意，自八十一年十月初某日起，前後三次在台中市等地，以每半錢新台幣六千元之價格，販賣海洛因予賴進豐。』因認被告係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，原判決竟認定被告『復基於幫助賴進豐施用毒品之概括犯意，自八十一年十月初起，先後三次在台中市等地，代賴進豐向不詳姓名綽號「阿彬」者聯絡購買毒品海洛因，每半錢新台幣六千元。』而依肅清煙毒條例第九條第一項，刑法第三十條幫助施用毒品罪論處。查肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，係指行為人基於圖利之意思與目的，而販入毒品或賣出毒品而言，同條例第九條第一項之施用毒品罪之幫助犯，則係基於幫助他人施用毒品之意思，就他人施用毒品之行為，予以助力。二者之犯意、行為與罪名，均有差異，原判決變更檢察官起訴法條，顯係對於未經起訴之犯罪為審判，自屬違背法令。況原判決事實欄僅記載被告『代賴進豐向不詳姓名綽號「阿彬」者『聯絡』購買海洛因。』，並無購買後『交予』之記載，理由中則謂雖非販賣交予而係代為購買交予，仍論以幫助施用毒品罪，非但與檢察官所起訴之事實不同，更屬自相矛盾。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟並予糾正。」等語。 本院按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。而第二審法院得不待被告陳述逕行判決，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭者為限。刑事訴訟法第三百七十一條亦有明定。本件原審於八十二年六月二十八日指定期日於同年七月十四日上午十時審判，雖經合法送達傳票予被告收受（原審卷第十七、十八頁），惟被告在該審判期日前，已先於同年七月十二日另因煙毒等案件，經台灣台中地方法院檢察署以八十二年執繩字第五八○六號執行指揮書發交台灣台中監獄執行有期徒刑五月，此有台灣台中監獄八十三年一月十三日中監總字第○○五四二號簡便行文表及檢察官執行指揮書可稽。是被告於八十二年七月十四日審判期日未經原審法院借提到庭，即非無正當理由，乃原審不察，竟不待其陳述逕行判決，其所踐行之訴訟程序，實屬於法有違。案經確定，此部分非常上訴，執以指摘，洵有理由，應由本院將原審關於訴訟程序違背法令部分撤銷，以資糾正。 次查法院不得就未經起訴之犯罪審判；又法院諭知被告科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條分別定有明文。因之，法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以刑罰（本院二十九年上字第四三號判例），而所謂事實同一，非謂罪名同一，即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須事實同一，即可將檢察官所認定之罪名予以變更，而事實同一，亦非指全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一性。本件公訴意旨認被告先後三次販賣毒品海洛因予賴進豐，認被告有犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，而原判決則認被告係以幫助賴進豐施用毒品之概括犯意先後三次，連續代賴進豐向不詳姓名者（綽號「阿彬」）聯絡購買毒品海洛因，因認被告係犯同條例第九條第一項，刑法第三十條幫助施用毒品罪。查原法院所認被告係代賴進豐向綽號「阿彬」者聯絡購買毒品海洛因之事實，與公訴意旨所認被告販賣毒品海洛因予賴進豐之事實，其基本事實相同，縱罪名不同，依上說明，仍不失其犯罪事實之同一性，故原判決變更檢察官起訴法條，適用肅清煙毒條例第九條第一項，刑法第三十條第一項、第二項，論處被告幫助施用毒品（累犯）罪刑，自無違誤，難認有對於未經起訴之犯罪為審判之違法情形。又原判決事實欄記載被告「代賴進豐向不詳姓名綽號「阿彬」者聯絡購買毒品海洛因」等語，並無「購買後交予」之記載，理由內謂「非販賣交予而係代為購買交予」等語。其事實與理由均認被告係代為購買毒品，非販賣毒品，前後並無矛盾之處。難謂有判決理由矛盾之違法。非常上訴意旨併指原判決有對於未經起訴之犯罪為審判，及判決事實理由矛盾之違法云云，尚有誤會，此部分應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款、第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十三 年 三 月 三十一 日最高法院刑事第二庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 董 明 霈 法官 謝 家 鶴 法官 陳 正 庸 法官 李 璋 鵬 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十三 年 四 月 七 日
