要旨
安非他命前經行政院衛生署於六十九年十二月八日公告為禁藥，雖該署於七十九年十月九日復公告列為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品管理，但仍不失為其禁藥性質。上訴人既係供自已吸用而購入安非他命，非以營利為目的，嗣將其中一部分以原價轉讓張為淵吸用，亦顯無營利之意圖，與麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品所指「販賣」，本須有營利意圖之要件不合，應成立藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。
案由
最高法院刑事判決 八十四年度台上字第一二六二號上訴人 蘇淵泉 男 業工 現居：花蓮縣秀林鄉富世村十七號 右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十三年八月十八日第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第六○九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一○六五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件蘇淵泉上訴意旨略稱：證人張為淵及警員林界和、張福山於法院屢次傳訊均避不出庭，致使上訴人無從對質洗冤，其與張為淵苟有安非他命交易，警方自可由張為淵連絡上訴人外出以現行犯逮捕，焉有至上訴人住處以欺騙之手段誣陷，且在上訴人住處又未搜得塑膠袋、瓶子、秤子等販賣或轉讓安非他命之證物，請查明改判上訴人無罪云云。 惟查本件原判決認定上訴人蘇淵泉明知安非他命係禁藥，不得轉讓，自民國八十二年五月十八日至同年六月十一日，竟以概括之犯意，先後將其原先以每小包新台幣（下同）一千元購買供自己吸用之安非他命，在台北縣板橋市○○街八二號地下室張為淵經營之電動玩具店，或同街九三號三樓其住處，以原價轉讓給張為淵吸用共四次，每次二小包。同年六月二十日上午，由張為淵帶警至蘇淵泉之住所扣得安非他命一小包（毛重一‧八三四公克）等情，已詳敍其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人否認上開犯行，辯稱：伊未將安非他命轉讓張為淵，扣案安非他命係供自己吸用，與張為淵不認識云云，係卸責飾詞，詳予指駁。而以上開事實，業據張為淵於警訊及第一審審理時證述綦詳，證人即承辦本案之警員林界和於第一審亦證稱：張為淵被查獲時供稱安非他命係向「蘇仔」買的，後來張某帶伊等至蘇淵泉家中找到蘇淵泉，即指認係向「蘇」買的等情無訛，即上訴人於原審前審亦供陳：伊曾因打電動玩具沒錢，向張為淵拿了二千元，（案發當天）張某到伊家時站在門口說，老大調一支給我，伊向張說沒有，若你要的話，我給你吸一口，伊請張某進來，二個刑警在旁邊即跟著進來等語在卷，且有扣案安非他命乙包（原含包裝重一‧八四○公克，驗餘含包裝重一‧八三四公克）可稽。足見上訴人與張為淵早有安非他命之交易灼然甚明，堪信為真。又以安非他命前經行政院衛生署於六十九年十二月八日公告為禁藥，雖該署於七十九年十月九日復公告列為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品管理，但仍不失為其禁藥性質。上訴人既係供自己吸用而購入安非他命，非以營利為目的，嗣將其中一部分以原價轉讓張為淵吸用，亦顯無營利之意圖，與麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品所指「販賣」，本須有營利意圖之要件不合，應成立藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，其先後多次轉讓之行為，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依連續犯規定以一罪論。因而撤銷第一審論處上訴人販賣麻醉藥品罪刑不當之判決改判，論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓之罪刑（有期徒刑一年），扣案之安非他命係違禁物，依法宣告沒收，經核於法尚無違誤。從形式上觀察，原審綜合上開證據認定犯罪事實所為判斷之形成心證理由，既已闡述綦詳，自難泛詞指為違法。上訴意旨未依卷內資料，對原判決如何違背法令情形具體予以指明，徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事之職權適法行使，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。至其在本院所主張傳訊證人張為淵、警員林界和、張福山出庭對質乙節，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。況證人張為淵、林界和於警訊及第一審既均已到庭，並分別陳述明確在卷，原審雖未再傳訊與上訴人對質，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，於法亦屬無違，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 三 月 十六 日最高法院刑事第二庭 審判長法官 蔣 嶸 華 法官 羅 一 宇 法官 蔡 文 貴 法官 吳 昭 瑩 法官 劉 敬 一 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十四 年 三 月 二十二 日
