要旨
(一) 按第二審法院乃事實審之覆審，如其就上訴部分調查之結果，認為第一審判決確有認定事實錯誤或援引法律失當者，自應認其上訴有理由，將之撤銷改判。此之所謂撤銷，係指將第一審判決認定之事實及論處之罪刑全部撤銷而言。本件原判決既認第一審判決，就被告何敏部分，認其收受賄賂四次 (原判決認定三次) 及不構成公務員登載不實罪，均有未洽，適用法律亦有欠當；就被告武炳炎部分，認其有對於主管之事務直接圖利之事實為不當而撤銷之，竟僅諭知將該部分之罪刑部分予以撤銷。使兩審判決關於被告何敏部分相異之事實，同時併存；及第一審判決關於被告武炳炎有罪之事實仍屬存在。致判決主文與理由所載，相互矛盾，按之刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。 (二) 貪污治罪條例規定之公務員對職務上行為收受賄賂罪，胥視其收受之財物是否與公務員職務上之行為有對價關係而定，兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪，如無對價關係而收受，即無成立該項罪名之可言，故兩者如何有對價關係，應在科刑判決之事實欄內明確記載，方足資為適用法令之基礎。本件原判決事實欄對於被告何敏收受賄賂之經過，徒以：「江顯明於上開兩球場獲發許可證後，分別交付何敏之財物如下……，」等語，對江顯明為何於上開二球場獲發許可證之後，猶多次交付被告何敏財物﹖其間有無對價關係﹖或是否基於其二人先前之期約而為之﹖均未明白認定，在實事欄詳細記載，致其論處被告何敏對於職務上之行為收受賄賂罪刑之理由欠缺事實之依據。要求期約或收受賄賂罪所侵害之法益為國家公務執行之公正，苟係基於同一職務行為同時向數人為之或向一人多次為之，其所侵害之法益仍屬一個，祇成立單純一罪，原判決認被告何敏先後多次受賄行為，均以同一目的即基於同一職務上之行為而為之，應依刑法第五十六條之連續犯論擬，不無可議。
案由
最高法院刑事判決 八十四年度台上字第二八三三號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官 被 告 武炳炎 男 選 任辯護 人 林辰彥律師 陶亞琴律師 洪維煌律師 上訴人即被告 何 敏 男 右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十三年九月二十九日第二審更審判決（八十三年度上更㈡字第二五九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十八年度偵字第一一八八二、一一九九○、一二四四九、一三五七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決將第一審判決關於被告武炳炎、何敏罪刑部分撤銷，改判論處何敏依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為，收受賄賂罪刑及諭知被告武炳炎無罪，雖非無見。惟查：㈠按第二審法院乃事實審之覆審，如其就上訴部分調查之結果，認為第一審判決確有認定事實錯誤或援引法律失當者，自應認其上訴有理由，將之撤銷改判。此之所謂撤銷，係指將第一審判決認定之事實及論處之罪刑全部撤銷而言。本件原判決既認第一審判決，就被告何敏部分，認其收受賄賂四次（原判決認定三次）及不構成公務員登載不實罪，均有未洽，適用法律亦有欠當；就被告武炳炎部分，認其有對於主管之事務直接圖利之事實為不當而撤銷之，竟僅諭知將該部分之罪刑部分予以撤銷。使兩審判決關於被告何敏部分相異之事實，同時併存；及第一審判決關於被告武炳炎有罪之事實仍屬存在。致判決主文與理由所載，相互矛盾，按之刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。㈡本件原判決就被告何敏部分既認定「嗣江顯明見球場審查進度不如預期順利，因開工在即，有關單位公文往返費時，情急之下，於民國七十七年十二月十六日親持國盛公司（指國盛育樂股份有限公司－下同）同日發文之國俊字第○一七號致教育部函，至何敏辦公室遞送何敏，該函佯稱略以：「……二、本案經洽內政部表示，本公司後十八洞高球場（指第一高爾夫球場後十八洞），位於都市計劃保護區內，依都市計劃法臺灣省施行細則第二十五條規定得為高爾夫球場使用，該部無意見。至楊梅球場（指楊梅俱樂部二十七洞之高爾夫球場）刪除「田」地目後之球場範圍，已送內政部審核經復已悉「如附影本」並說明該二球場內政部意見，已送教育部，不再另表示意見。三、關於農委會方面表示楊梅高球場「田」地目土地應予刪除，本公司業已遵辦，並送縣政府查對報貴部在案，該會於審查時已表示無意見，自不再提意見。四、本案貴部八月二十四日召開審查會議之應辦事項，本公司均已辦理。十二月三日審查之決議內政部、農委會方面已分別洽辦，既均無意見，擬請貴部依規定核發該兩球場設立許可證，俾辦理施工手續。……」云云；且於副本收受者欄內，虛載內政部、農委員、住都局、桃園縣政府等單位，實際並未發文各單位，且對何敏騙稱：伊曾洽內政部承辦人楊以正、農委會承辦人徐明章承告上情，該二單位均無意見，楊以正已看過修正後之套繪圖，如還要再去會勘，則公文往返誤時太多云云，圖使身為公務員之何敏將此不實之事項，登載於其所掌之簽呈公文書，足生損害於各有關機關表達適切意見之正確性。何敏見本案申請要件已備，無礙於設立許可之合法性，而申請人復與上級有良好關係，加速通過審查，對體育司無礙且能便民，乃省略向楊以正（其接辦人為張健民）、徐明章查證及再次實地會勘繁複手續，在不違背職務之情形下，於同年十二月二十二日未作形式審查即擬具簽呈略以「關於國盛公司（原為第一基金會）申請設立楊梅高球場後十八洞高球場乙案，本部十二月三日召開審查會決議『依內政部意見，請申請人準備該兩球場修正後之土地清冊，邀請內政部及農委會派員實地複勘，重提審查意見送本部核辦』，今申請人函報辦理情形，謂已將修正刪除『田』地目土地之楊梅高球場套繪圖送內政部奉復「已悉」（如附影本），至於重提審查意見則表示內政部原已提有審查意見，不再另提意見，農委會方面則表示該公司已依該會意見刪除『田』地目土地，已符其規定，該會代表於審查會時已表示無意見，亦不再另提意見，為此申請本部核發許可證，以利施工。查本件分別查詢內政部謂當日（十二月三日）來本部出席會議之代表楊以正現已離職，其於會中所提意見僅係希望將修正後之套繪圖直送內政部參辦而已，並未請求重新審查，且該兩球場內政部已有書面意見送本部在案，故不再重提審查意見，是項會議紀錄並已存查，不再函覆本部。另農委員徐明章亦說明該二球場僅楊梅高球場屬該會職責，該會已有書面意見送本部，十二月三日開會時亦表示無意見，故不再重提審查意見，文亦已存查，不再函覆本部，故本案申請人所報辦理情形，經查屬實，以該兩球場而言，本部八月二十四日召開審查會議之決議應補辦事項，申請人均已辦妥，已無問題存在。十二月三日審查會議之決議，內政部及農委會既不再另提意見，則依其原提意見，均未反對該兩球場之設立，均已符許可設立之要件」，將內政部、農委會未再表示意見不實之事項，登載於其職務上所掌之簽呈公文書，足以生損害於政府機關審查高爾夫球場設立許可之正確性。何敏並據以簽擬：本案一、楊梅高球場同意其設立並發給許可證，其土地申請變更編定時，應依內政部之規定辦理。二、後十八洞高球場俟國防部契結完成同意函送本部後發給許可證，並援例請其送回前十八洞設立許可證，合併發給三十六洞球場設立許可證。逐級陳由部長毛高文於同年月二十四日核可」等情。理由復謂「按國盛公司函提及「後十八洞高球場位於都市計劃保護區內……內政部無意見」，然當時確未徵求內政部，主辦人楊以正未收到業主修正後資料，而會勘單位有否經住都局轉知球場土地使用權是否全部取得﹖其實手續仍在辦理中，竟佯稱教育部八月廿四日審查會議之應辦事項均已辦理。可見國盛公司前開函件內容有部分不實，江顯明為免為何敏查出瑕疵，故副本未予投遞內政部、住都局、桃園縣政府等單位，使何敏受騙，何敏未經查證而據以認為申請要件已備，而將不實之事項「已無問題存在」「經查屬實」「內政部農委會既不再另提意見」等登載於其所掌之簽呈公文書，足以生損害於各會勘機關，可據以表達適切意見之正確性。何敏擬具同年十二月廿二日簽呈（內容見事實欄）轉述國盛公司函不實內容事項，並簽擬發給楊梅高球場，後十八洞高球場之設立許可證」等語。如果無訛，被告何敏未經查證，逕認國盛公司申請要件已備，而將前開「已無問題存在」、「內政部農委會既不再另提意見」等不實之事項登載於其所掌之簽呈公文書，既係受江顯明所騙而為之，能否認其所為與刑法第二百十三條規定之公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之構成要件相當，饒有研求餘地。又其苟係以故意將前開不實之事項，登載於其職務上製作之簽呈，使各會勘機關即內政部及農委會均無從表達適切之意見之不法手段，逕行簽擬發給楊梅高球場及後十八洞高球場之設立許可證。則其在職務範圍內，顯有不應為而為之情形，如何能謂其所為於其職務無所違背。就此而言，原判決難謂無判決理由矛盾及適用法則不當之違誤。㈢貪污治罪條例規定之公務員對職務上行為收受賄賂罪，胥視其收受之財物是否與公務員職務上之行為有對價關係而定，兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪，如無對價關係而收受，即無成立該項罪名之可言，故兩者如何有對價關係，應在科刑判決之事實欄內明確記載，方足資為適用法令之基礎。本件原判決事實欄對於被告何敏收受賄賂之經過，徒以：「江顯明於上開兩球場獲發許可證後，分別交付何敏之財物如下……，」等語，對江顯明為何於上開二球場獲發許可證之後，猶多次交付被告何敏財物﹖其間有無對價關係﹖或是否基於其二人先前之期約而為之﹖均未明白認定，在實事欄詳細記載，致其論處被告何敏對於職務上之行為收受賄賂罪刑之理由欠缺事實之依據。又要求期約或收受賄賂罪所侵害之法益為國家公務執行之公正，苟係基於同一職務行為同時向數人為之或向一人多次為之，其所侵害之法益仍屬一個，祇成立單純一罪，原判決認被告何敏先後多次受賄行為，均以同一目的即基於同一職務上之行為而為之，應依刑法第五十六條之連續犯論擬，不無可議。㈣原判決諭知被告武炳炎無罪。係以依營業稅法第一條及第三條之規定其課稅標的為在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物。而本案有關高爾夫球場之入會費及保證金是否為銷售勞務於他人之代價﹖此於營業稅法並未規定，故就法律之規定而言，其應否課徵營業稅為無法可據。又在本案發生時，有關之命令有三：即財政部於六十四、十、二十三台財稅字第三七八五七號函：「高爾夫球會員入會取得會員資格一次繳納之會費應免徵娛樂稅及營業稅」即就入會費規定免稅。而保證金則未規定。及於七十二、五、九以台財稅字第三三二一七號函規定聯誼社會員於入會時因取得會員資格，一切繳納之入會費免予課徵營業稅及娛樂稅。係就聯誼社之入會費而言，仍然免稅，對於保證金仍未有規定。嗣於七十六、二、十以台財稅字第七五一九七七一號函：「聯誼社以會員方式經營銷售勞務之營業人所收入會費係提供入會權利，並提供設備供會員使用之代價應課徵營業稅，至如屬存儲金、保證金等性質，退會時應即退還者，尚非銷售勞務收入免開立發票，免徵營業稅」係就已營業之聯誼社之入會費規定應課營業稅，而退會時需退還之保證金，則不需開立發票免徵營業稅。但就尚未營業之聯誼社所收取之入會費、保證金則未規定。且就營業中之聯誼社應課徵營業稅，但何時課徵，則未規定。並引據台灣台北地方法院財務法庭於、、所為八十年度財更肆字第一二四號裁定理由所稱「從財政部六十四年至七十九年之函令比較觀察，關於高爾夫球場各項收入之徵免營業稅，係自七十八年二月廿三日（按廿二日之誤）始明確釋明，然仍以僅限於已提供場所或設備者而言；直至七十九年六月四日方確定高爾夫球場（俱樂部）在籌備中或興建中者，對於向會員收入不退還之入會費或保證金，應於收款時開立統一發票，課徵營業稅及娛樂稅」云云。及同案原法院年財抗字第四一三號裁定理由所云：「財政部年６月４日台財稅第七九○六六一三○三號函發布以前，財政部對於籌備中或尚在興建中之高爾夫球場會員保證金，應否開立統一發票課徵營業稅，並無一明確之規範，而各稽徵機關對於此項稅捐之稽徵，亦仍有疑義而無一致之見解……。姑不論此項年變更後之上開財政部函釋，可否追溯適用於本件年間發生之案件，依行政法院年月日台八十一訴字第三四四九六號決定書之見解，尚待斟酌，縱認應補征營業稅，則因欠缺違章漏稅之故意或過失，亦不成立違章」云云。認本案第一基金會之保證金收入，係在年２月日至同年８月日，而被告武炳炎就本件之批示，係在年６月１日至年３月日之間，斯時就興建中高爾夫球場向會員收取之不退還保證金，是否應繳營業稅之問題，財政部並無任何釋示或函令可資依據。因此被告於離職前之七十八年三月三十日在法務室之簽呈上批示：「本案仍應遵照財政部釋示，本於職權認為變更契約後，其原始作為係自始無效，報部備查」云云，並無違法可言，為其論據。如果於七十九年六月四日以前，關於高爾夫球場會員繳交之保證金，應否課徵營業稅，並無法律依據，而財政部前述七十六年二月十日及七十八年二月廿二日關於高爾夫球場之各項收入之徵免營業稅令，僅限於已提供場所或設備者而言，確實無誤（關於此點，原判決並未敍明其認定之依據）。則被告武炳炎在台北市稅捐稽徵處處長任內，對於本件財團法人第一體育基金會尚在興建中之高爾夫球場就其收取之會員入會保證金被檢舉逃漏營業稅事件，究竟依據何種法令，製發營業稅核定稅額繳款書（補稅稅單）命其補稅﹖（見原判決第廿六頁正面第二至五行）；財政部何需指示：「本案如何徵免，應由稽徵機關查明事實，並注意檢舉時間，本於職權辦理」﹖（同上反面第三、四行）；台北市政府財政局憑何指示「本案該基金會經檢舉時查獲屬違章漏稅行為，其行為不因被查獲後修改章程之結果而受影響」﹖（原判決第二十頁正面第十四、十五行）；被告武炳炎何又於法務部調查局北機組及檢察官偵查時供稱伊批示「……原始作為係自始無效……」，報財政部應該會被駁回等語（同上頁反面第八－十頁）﹖原審未傳訊上開補稅案件之承辦人或上開釋示函稿之經辦人詳細調查其係依據何種法令為之﹖或函請財稅法令主管機關詳予釋明﹖究明該被告於七十八年三月三十日批示前，關於興建中高爾夫球場收取之會員保證金，有無課徵營業稅之法令依據﹖及被告就其所為批示有無違法之認識﹖以為判斷之依據，遽行論斷，自嫌未盡職權調查之能事，而難昭折服。檢察官及被告何敏上訴意旨，均指摘原判決違背法令，非無理由。應認原判決仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 六 月 十五 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 王 景 山 法官 林 增 福 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十四 年 六 月 二十六 日
