要旨
懲治走私條例第八條之所謂包庇走私，係指公務員或軍人憑藉其職務上之權勢，對於走私行為加以包容保護，以排除外來阻力，使之達成走私之目的而言。
案由
最高法院刑事判決 八十四年度台上字第三一六九號上訴人 謝正彬 徐聯通 蘇明信 蔡峰岳 右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年三月十日第二審判決（八十四年度上訴字第二二○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第五六六一、五七五三、五七九五、六三九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於謝正彬、徐聯通、蘇明信、蔡峰岳部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決認定上訴人謝正彬係內政部警政署保安警察第七總隊（以下簡稱保七總隊）第一大隊第四中隊（即花東中隊）小隊長，平日負責訓練業務，並兼負查緝台灣省花蓮縣及台東縣沿海一帶走私之任務，為依據法令從事公務之人員。緣有上訴人徐聯通於民國八十三年六月間，在台北市○○○路某餐廳與上訴人蘇明信及另案被告張福添共同商議從大陸地區走私物品進口牟利，乃共同出資購置「新遠發十三號」漁船一艘為走私工具，並僱用上訴人蔡峰岳為船長、陳清榮（已判刑確定）為船員，繼推徐聯通先赴大陸購買三五牌香菸三百零一箱（每箱五十條、每條十包），進貨價格為新台幣（下同）一百零九萬一千四百八十元，蔡峰岳、陳清榮遂於同年八月二十三日上午十一時二十分許，以出海捕魚名義，駕駛該漁船自屏東縣枋寮鄉北勢寮漁港報關出海，未經主管機關許可，於翌（二十四）日下午五、六時許，航抵福建省漳浦縣舊鎮漁港。迨同月二十七日下午四時返航，途經浮頭灣時，自大陸三艘小船接載徐聯通購得之上述香菸後繼續返航，預定在花蓮縣豐濱鄉石梯坪附近走私上岸，謝正彬明知徐某走私，竟先於徐聯通赴大陸購買香菸之前，指示徐某走私船隻應沿台灣外海靠近公海海域航行，以避開保七總隊查緝，復於八十三年八月三十一日上午，自其隊部中隊長吳明宏所留置於徐振壽桌上之字條，得悉新遠發十三號漁船已遭監控之消息，竟以電話通知徐聯通，徐某即轉知蘇明信、張福添，復指示蔡峰岳、陳清榮將該漁船上之走私香菸及人民幣、小型對講機等物拋入海中，以免被發覺，嗣經法務部調查局屏東調查站查獲，並在蘇明信及張福添住處扣得徐聯通、蘇明信、張福添三人共有、如原判決附表所示之物品等情，因而撤銷第一審關於謝正彬部分不當之判決，改判論處謝正彬包庇走私未遂罪刑。並維持第一審論處徐聯通、蘇明信、蔡峰岳私運管制物品進口逾公告數額未遂罪刑部分之判決，駁回徐聯通等此部分在第二審之上訴，固非無見。然查：㈠法務部調查局屏東調查站在上訴人蘇明信及另案被告張福添住處查獲如原判決附表所示之物品，原判決事實僅認定係徐聯通、蘇明信、張福添三人共有，且未認定該物品係供本件走私時使用。原判決理由竟謂如原判決附表所示之物品，係徐聯通、蘇明信、蘇峰岳、陳清榮、張福添等（五人）共有，並係供本次走私所用，均予宣告沒收云云（見原判決理由第四段）。或相互矛盾，或失諸依據，於法均屬有違。㈡按懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，係以私運管制物品進口逾公告數額為構成要件，且該數額係以完稅價格計算。又完稅價格與市價相差甚鉅，為公知之事實。則原判決對於上訴人徐聯通、蘇明信、蔡峰岳等着手私運進口之前開三五牌香菸三百零一箱，其完稅價格若干，自有查明之必要，原審未向海關單位函查，徒以徐聯通已供認上開香菸購入成本為一百零九萬一千四百八十元，即認其已超過完稅價格十萬元（見原判決理由第二段），遽維持第一審論處該上訴人等私運管制物品進口未遂罪刑，駁回其在原審之上訴，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢又按懲治走私條例第八條之所謂包庇走私，係指公務員或軍人憑藉其職務上之權勢，對於走私行為加以包容保護，以排除外來阻力，使之達成走私之目的而言。原判決認定上訴人謝正彬包庇走私之行為一是指示徐聯通走私船隻應沿台灣外海靠近公海海域航行；一是以電話通知徐聯通載運走私物品之新遠發十三號已遭監控。上開行為究係意圖避免徐聯通等之走私被發覺，抑係促使徐某等放棄走私﹖又謝正彬是否憑藉其職務上之權勢，對於徐聯通等之走私犯罪，積極加以保護，並排除外來之阻力﹖均未詳加調查審認，本院自無從判斷原判決適用法則當否。上述各點，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 七 月 六 日最高法院刑事第四庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 丁 錦 清 法官 鄭 三 源 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十四 年 七 月 十一 日Ｌ
