最高法院刑事判決

要旨

案由

右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十三年十一月二十九日第二審判決（八十三年度上訴字第六二一○號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度偵字第一三四七、一四二○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。而刑法第二十三條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。倘若行為人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符合急迫性之條件；然於客觀上若不具備實施反擊之必要性，或實施之方法（或手段），有失權益均衡之相當性，又該當某一犯罪構成要件者，即該當防衛過剩行為，構成阻却責任之事由，而為行為阻却責任應予審認之範疇，仍具備行為之違法可罰性，自亦應依法課予應負之刑責，此與正當防衛之阻却違法，不具違法可罰性者，究有不同，不容混為一談。又，實施正當防衛之行為人，原對其為防衛現在被不法侵害之權利，實施之防衛行為（反擊），已有所認識；質言之，行為人對其所實施之反擊行為，係本於故意之行為，並非欠缺或疏虞注意之過失行為，有以致之。因之，若其實施之防衛行為，悖乎行為動機之必要性與實施方法（手段）之相當性，構成防衛過剩行為時，其應成立之該當犯罪行為亦屬故意犯，並非過失犯。查㈠本件原判決綜核上訴人林李榮華之自白、證人即據報馳赴現場處理之司法警察王克惠、林良成、翁煥傑、蕭聰池、鄭文龍、陳才馨、陳維禎、李秀林、林大昌、許文正、陳士仁、李旺竹、陳炳彰，與其餘證人黃福生、陳美枝、呂國雄、黃崇平、黃對邦、林立成、陳阿聰、游基源、張文勇、游文𤋮、劉修宏、游振亮、楊中霖、楊延章、莊玲雪、吳守志、張健德、徐紹勤之證述，以及宜蘭縣警察局宜蘭分局新生派出所相驗案件初步調查表、現場繪圖、勘驗筆錄、驗斷書、照片、相驗屍體證明書，內政部警政署刑事警察局民國八十三年五月五日刑醫字第一二○六號鑑驗書、同局八十三年五月十二日刑鑑字第二四八三號函附之勘查報告及表演過程照片，羅東博愛醫院八十三年五月十一日羅博醫字第五二七號函及附送之急診病歷資料、同院八十三年八月十二日羅博醫字第九五三號函，暨內政部警政署刑事警察局八十三年五月十九日刑醫字第一二一八號、同年八月十七日刑醫字第七八○九八號鑑驗書、八十三年五月十三日刑鑑字第六五九一○號鑑驗通知書，與夫被害人黃正德之血衣、血褲，上訴人之鞋、襪，暨天花板乙塊、左輪手槍乙把、未擊發之子彈一發、空彈殼四只扣案等諸證據，認定上訴人係實施正當防衛，因防衛過當而有刑法第二百七十一條第一項之殺人犯行，因依自首減輕，防衛過當遞減其刑之例，論處其罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，併指駁、說明何以無由認定本件尚有他人參與犯罪，以及上訴人主張其僅單純實施正當防衛，應有阻卻違法事由存在，依當時狀況，亦不能指稱其仍有防衛過當情事云云，以否認犯罪之辯解，亦屬難予輕加採信之理由，甚詳。所為論斷均有卷存相關訴訟資料，可供覆按，並無違背法令之情形存在。上訴意旨就原審基於證據而為之事實認定，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，並未依據卷內訴訟資料具體予以指明，徒以自己之說詞，擷取卷內片斷辭句，任對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之審判職權合法行使，泛指其為違法，重為單純事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈡上訴人於被害人黃正德取出預藏之巴西製ＴＡＵＲＵＳ廠牌零點三五七吋口徑制式轉輪手槍，近身先向天花板射擊一發，再行射擊上訴人之右足部一發，致伊受創滑倒地上後，為防衛自己之性命，自地上以頭撲向黃正德使之倒坐於沙發上，同時奮力奪下該把手槍，自低處向被害人連續射擊三發，實施反擊之防衛行為，其對實施之反擊（防衛）行為，原審認定其有故意實施反擊之意，核非無據。原判決事實欄記載「並萌生殺機」之語，容或用語稍欠精當，究不能指為悖乎法令。至於量刑之輕重原屬法院審判權自由裁量事項；原判決量定上訴人刑度，既敍述其理由，且所處之刑又在處斷刑範圍之內，尤不得指其為違法。是以上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。衡諸前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十四 年 七 月 二十 日最高法院刑事第八庭審判長法官 董 明 霈法官 紀 俊 乾法官 黃 聰 明法官 楊 商 江法官 洪 明 輝右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 八十四 年 七 月 廿六 日Ｑ