要旨
刑法第二十八條規定二人以上共同實施犯罪之行為者皆為正犯，司法院大法官會議釋字第一○九號解釋以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。原判決引用該解釋於理由內說明：「被告二人基於自己共同犯罪之意思，與該四名男子同謀，推由該四名男子實施犯罪行為，依司法院大法官會議釋字第一○九解釋，被告二人與該四名男子間仍屬共同正犯」，但余志明、康進財與不詳姓名年籍之四成年男子於何時在何地如何見面﹖謀議之內容若何﹖事實欄無片言隻字提及，則原判決論上訴人等以刑法第三百零二條第一項妨害自由罪之共同正犯，理由即失所依據。
案由
最高法院刑事判決 八十四年度台上字第四○七○號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官 上訴人即被告 余志明 男 選任 辯護人 徐揆智律師 上訴人即被告 康進財 男 右上訴人等因被告等妨害自由案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年一月十二日第二審判決（八十三年度上訴字第六一六六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二八四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決認定上訴人即被告余志明執有被害人陳創義所簽發金額計新台幣（下同）二百九十六萬三千四百二十元之支票四紙，經提示不獲支付，於民國八十二年十月間，囑上訴人即被告康進財持其中面額七十二萬零三百八十元之支票，向被害人催討亦無結果，心生不滿，遂與康進財謀議，以綁架被害人之方式索債，並允以事成後給予四成報酬，二人竟基於犯意之聯絡，共同指使另四名真實姓名，年籍不詳之成年男子，由該四名男子㩗帶刀械、木棍，於八十三年一月二十一日下午五時許，在台北市萬華區搭乘陳宇順駕駛之營小客車，駛至台北縣新店市○○路三○四號被害人經營之保全牛肉麵店內吃麵，其間並由某不詳姓名人，自外打電話至該店佯稱欲找余志明，至當日下午七時許，確認係被害人無誤後，即上前問是否認識余志明，何以欠錢不還，並分持刀、棍，挾持被害人上車後，即逼令陳宇順按彼等之指示駕車，並出示被害人簽發之支票四紙令其清償二百萬元復加以毆打，該車由台北縣新店市安坑方向駛至三峽鎮日月洞附近，由該四人將陳創義押下車再以木棍毆打，致陳創義受有右肩皮下瘀血三×二公分、右手臂皮下瘀血八×七公分、右手前臂擦傷四×○‧二公分、左耳後 側擦傷三×○‧五公分、前胸瘀腫約二×二公分、左大腿瘀腫一○×五公分，左手前 臂擦傷三×○‧二公分、背部皮下瘀血五×四公分之傷害，隨後於當日二十時許開車 駛至台北縣鶯歌鎮某處令陳創義以電話囑其家人準備二百萬元後，再矇住陳創義雙眼將車駛至台北縣林口鄉某廢棄工廠內，以電線綑綁其手脚拘禁於工廠房間內，翌（廿二）日零時許彼等復打電話至陳創義家中通知其家人準備二百萬元交款，至二十二日上午七時許，再駛至桃園縣南崁地區之溫莎堡汽車旅館，將陳創義拘禁於旅館所間內，其間除令陳創義電詢其家人款項已否備妥外，並對陳創義恐嚇稱如拿不出錢，則將剁其耳、脚、手……，直至拿出錢為止等語，致生危害於安全，當晚二十時許再駕車返回台北縣林口鄉之廢棄工廠內；因陳燕蓉已向警方報案，警方循線於二十二日下午二十二時許前往桃園市○○街二七五巷五號逮捕余志明，並囑其多方聯絡康進財釋放陳創義、該四人在得知余志明被捕後，即令陳創義須保證余志明無事，撤銷該案，並於翌日滙二百萬元入彼等帳戶（尚未告知帳戶號碼），否則將陳創義連同陳創義一併殺害等語，陳創義應允後，彼等始於二十三日凌晨一時許囑陳宇順駕車至台北縣新莊市○○道丹鳳地區，先釋放陳創義，再令陳駛至基隆市區，下車後，陳創義駕車離去等情。因而維持第一審論處余志明、康進財共同私行拘禁罪刑之判決，駁回檢察官與其事分別在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、上訴人於警訊時即供稱：「我委託並教唆康進財向被害人拿二百萬元，事成之後給予康進財抽取四成佣金」，「我當初並沒有要康進財用擄人方法要錢」（見偵查卷第三頁背面），康進財亦辯稱：余志明曾持陳創義簽發面額七十二萬零三百八十元票載日期八十二年十月一日之支票向伊調現，退票後乃於八十二年十月間找陳創義要錢，然並未找人綁架陳創義云云，原判決雖認定：「余志明與康進財謀議，以綁架陳創義之方式索債，二人竟基於犯意之聯絡， 共同指使四名真實姓名年籍不詳之成年男子」，但未於理由內說明上訴人等之間如何共同謀議及二人共同指使四名成年男子所憑證據， 自嫌理由不備。㈡、刑法第二十八條規定二人以上共同實施犯罪之行為者皆為正犯， 司法院大法官會議釋字第一○九號解釋以自己共同犯罪之意思， 事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者， 均為共同正犯。原判決引用該解釋於理由內說明：「被告二人基於自己共同犯罪之意思， 與該四名男子同謀，推由該四名男子實施犯罪行為，依司法院大法官會議釋字第一○九解釋， 被告二人與該四名男子間仍屬共同正犯」，但余志明、康進財與不詳姓名年籍之四成年男子於何時在何地如何見面﹖謀議之內容若何﹖事實 欄無片言隻字提及， 則原判決論上訴人等以刑法第三百零二條第一項妨害自由罪之共同正犯， 理由即失所依據。㈢、原判決事實欄載稱「否則將陳創義連同陳創義一併殺害」， 先釋放陳創義，再令陳創義駛至基隆市區」，唯陳創義僅有一人，如何一併殺害﹖陳創義既已被釋放， 又如何再令陳創義駕駛﹖認定事實，亦不無矛盾。又刑法第二百七十七條第一項之傷害， 依同法第二百八十七條前段規定須告訴乃論， 陳創義就其傷害部分，並未提出告訴，訴追條件尚屬欠缺，原判決一併予以審理， 亦有違誤。檢察官及余志明、康進財均提起上訴，指摘原判決違法，非無理由，應認有發回更審之原因。 至於原判決認有牽連犯關係之刑法第三百零五條之罪部分，應一併發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 八 月 十八 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 蔡 文 貴 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十四 年 月 日Ｄ
