要旨
公訴意旨認上訴人之背信犯行尚牽連犯有業務侵占罪，則該業務侵占罪部分與背信罪即有審判不可分之關係，乃原判決對上訴人是否成立業務侵占罪漏未論敘，自有已受請求之事項未予判決之違誤。
案由
最高法院刑事判決 八十四年度台上字第六○三四號上 訴 人 吳周春金 女 業商 右上訴人因背信案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年五月三十一日第二審判決（八十四年度上訴字第六九四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第二六一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件原判決認定上訴人吳周春金於民國七十六年七月十七日，與經營福利液化煤氣行（下稱福利煤氣行）之告訴人蔡黃金牙、蔡政志均簽訂合夥人轉讓契約，承受該煤氣行股權二分之一，並約定於同年八月一日將福利煤氣行交由上訴人經營，上訴人應按每月銷售煤氣數量每公斤分配新台幣二元二角之利潤予告訴人，迄八十一年七月下旬，上訴人竟意圖損害告訴人之利益，將福利煤氣行自嘉義縣水山鄉○○街一六七號擅自遷至同街一九九號，而上訴人之夫吳明宗（未經起訴）亦於八十二年八月間頂下大新煤氣行，其夫妻即基於共同犯意之聯絡，意圖為自己不法之利益，違背上訴人受任經營合夥事業福利煤氣行之任務，除逐漸減少福利煤氣行提領煤氣銷售之數量，並促使福利煤氣行之客戶改向大新煤氣行訂購煤氣，嗣吳明宗復將大新煤氣行遷至上述忠孝街一九九號，與福利煤氣行同址，以利經營，因而導致福利煤氣行營業額銳減、客戶流失，致生損害於告訴人之財產上利益等情，因而維持第一審論處上訴人共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益罪刑，固非無見。 惟查，㈠、公訴意旨認上訴人之背信犯行尚牽連犯有業務侵占罪，則該業務侵占罪部分與背信罪即有審判不可分之關係，乃原判決對上訴人是否成立業務侵占罪漏未論敍，自有已受請求之事項未予判決之違誤。㈡、上訴人自偵查中即辯稱，該福利煤氣行原係租用水上鄉○○街一六七號為店址，迄八十一年六、七月間租期屆滿，因房東陳國彬收回房屋不再續租，伊建議遷至忠孝街一九九號繼續營業，但告訴人不同意，祗好停業，伊恐福利煤氣行之經銷執照被取消，乃按月提領五千公斤煤氣賣予永裕液化石油氣分裝場，福利煤氣行之瓦斯桶及滅火器等器具亦寄存在該分裝場，因福利煤氣行停業，所以客戶改向大新煤氣行購買等語，並提出台灣嘉義地方法院和解筆錄、陳國彬催討房屋之通知書各一份（見偵查卷第十二、十三頁）及永裕液化石油氣分裝場出具之證明書兩份（見原審卷第三十三、三十四頁）為證。經核該和解筆錄記載上訴人與告訴人於八十二年三月三十日成立和解，其內容為告訴人同意上訴人於八十二年四月底前在嘉義縣水上鄉民生村內覓一雙方同意之地點作為雙方合夥事業之所在地，如逾期未能覓得時，雙方願意解散合夥事業並予清算等情；另告訴人蔡黃金牙亦承認上訴人曾擬將福利煤氣行遷回他家（即忠孝街一九九號），伊怕將來麻煩才不同意云云（見偵查卷第四十三頁背面），足徵上訴人所辯似非無據，究竟福利煤氣行確否於八十一年底因店址被房東收回而停業﹖與上訴人是否成立背信罪有關，乃原審就上開事證既未深入調查，且對有利於上訴人之辯解亦未說明何以不予採信之理由，自嫌未盡調查能事及判決理由不備之違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行法前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 十一 月 三十 日最高法院刑事第九庭 審判長法官 張 信 雄 法官 張 吉 賓 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十四 年 十二 月 七 日Ｖ
