最高法院刑事判決

要旨

案由

右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十四年五月二十五日第二審判決（八十四年度上訴字第四三號，起訴案號台灣花蓮地方法院檢察署八十三年度偵字第二九九九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人張連松係法務部調查局屏東調查站調查員，於民國八十三年八月二十八日奉派與調查員陳日生、李文火等人前來花蓮偵辦煙毒案件，於同年八月三十日下午二時三十分許，由陳日生駕駛自用小客車內載上訴人及李文火在花蓮縣壽豐鄉台十一線海岸公路執行跟監任務，當車行至芭崎停車場附近，被跟監之嫌犯所駕駛之廂型車駛入芭崎停車場，陳日生因怕被嫌犯發現，乃繼續前行一分多鐘後再繞回，惟此時發現原被跟監之廂型車已駛離芭崎停車場往花蓮市方向逃逸，上訴人等人乃以無線電對講機連絡另一組調查員接續跟監，陳日生所駕駛之車則繼續往花蓮市方向行駛，此時遭范玉雄所駕之吉普車（內載張秀妹、蔡名光、黃名中）超車，因范玉雄超車後拒不讓道，上訴人乃掏出其隨身佩帶之九○手槍伸出車外指向范玉雄所駕之吉普車，欲逼使范玉雄讓道，嗣范玉雄由後照鏡發現上訴人持有手槍，心生畏懼並叫車上之人低頭俯身而急駛至花蓮縣壽豐鄉水璉村二十八號其表兄黃敏雄住宅斜對面路邊停車，步行至黃敏雄宅之曬穀場停留，旋陳日生所駕之車抵達，見范玉雄之吉普車停於路邊，上訴人即與陳日生下車，上訴人並怒斥范玉雄「你開什麼車」，並即與陳日生沿曬穀場右側之水泥路斜玻而上，欲與范玉雄理論，范玉雄見上訴人等來勢洶洶，且上訴人懷有手槍，又不知上訴人等為調查員，乃進入黃敏雄宅廚房取出菜刀一把，作勢欲砍甫由斜坡跳登曬穀場已接近大門之陳日生，陳日生見狀轉身跳落斜坡，衝向馬路，范玉雄亦隨之跳落斜坡，此際甫由斜坡頂端欲走入曬穀場之上訴人見狀，乃拔出其九○手槍，喝令范玉雄站住，范玉雄聞聲即轉身面對相距約四公尺之上訴人，右手持菜刀作勢欲砍，上訴人見狀恐遭范玉雄趨前傷害，明知其於每三個月僅受訓練用槍一次，槍法並非準確，且當時所用之九○手槍為新發，與其平常訓練之用槍不同，以當時情況，持九○手槍朝范玉雄右手射擊，如發生偏差，預見極有可能擊中范玉雄要害部位而發生死亡之結果，竟仍基於殺人之不確定故意，舉槍朝范玉雄右手發射一槍，發生偏差，子彈射中范玉雄右胸乳房左側之第五肋骨間，由右上而左下穿透胸背，范玉雄當場倒地，幸及時送醫急救，始免於死，惟仍成右側血胸氣胸及第十胸椎以下癱瘓，左右下肢機能毀敗之重傷害等情，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠按刑法第二十三條之「正當防衛」，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。依原判決事實認定，范玉雄跳落斜坡，上訴人在斜坡頂端，拔槍喝令范玉雄站住，范玉雄聞聲即轉身，面對相距約四公尺之上訴人，右手持菜刀，作勢欲砍，上訴人見狀，恐遭范玉雄趨前傷害竟舉槍朝范玉雄發射一槍等情以觀，范玉雄雖手持菜刀一把，但站在坡下與在斜坡頂端之上訴人相距約四公尺之遠，且僅「作勢欲砍」而已，並非已趨前持以行兇或持長刀揮砍，而上訴人又係「恐遭」范玉雄趨前傷害，而開槍射擊，則范玉雄之加害與否，僅在顧慮中；因之，范玉雄之持菜刀行為，其侵害僅屬未來，是否合於「現在不法之侵害」，顯有可疑，乃原判決依此事實，遽於理由內認上訴人之行為合於正當防衛之要件，僅其防衛行為過當而已，即有適用法則不當之違法。又科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑，若僅於理由內敍明其有犯罪之證據而事實欄內並未認定，則理由失其根據，即與法定程式不符，其判決即難謂非違法。本件原判決如認上訴人之持槍射殺行為，係出於正當防衛，則應於事實欄，詳予敍明范玉雄持菜刀之行為，係現在不法之侵害，上訴人係對於現在不法之侵害而出於防衛自己或他人之權利而為致防衛過當。以使理由不失依據，始為適法。乃原判決不出於此，未為詳細之敍明，竟於理由欄記載。上訴人之行為係正當防衛過當之行為，而依刑法第二十三條但書之規定予以減輕其刑，致其理由顯失依據，自有未合。㈡原判決認上訴人舉槍朝范玉雄之右手發射一槍，此與第一審所認上訴人朝范玉雄身體右側（即身體中央偏右）發射一槍有異，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項之規定，應將第一審認定錯誤之判決撤銷改判，乃不出此，而予以維持，於法亦有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十四 年 十一 月 七 日最高法院刑事第一庭審判長法官 黃 雅 卿法官 謝 家 鶴法官 陳 正 庸法官 陳 炳 煌法官 張 淳 淙右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 八十四 年 十二 月 日Ｔ