最高法院刑事判決

要旨

案由

右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十一年九月二十二日第一審確定裁定（八十一年度聲字第一○五四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「被告宋怡興於民國七十六年八月七日犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院以七十六年度易字第四四六九號判處有期徒刑六月，緩刑五年確定在案（七十六年十一月二十九日判決確定），被告復於緩刑期間內即八十一年一月十二日，更犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院以八十一年度易字第三一二六號判處有期徒刑四月確定，依法應撤銷前案緩刑之宣告，惟查被告前案犯罪時間，係在七十七年一月三十日以前，應依中華民國七十七年罪犯減刑條例第二條第二項（第四條之誤）、第一項第二款第三目（漏載第二條）規定，減其刑期二分之一，而台灣高雄地方法院八十一年度聲字第一○五四號裁定僅依中華民國八十年罪犯減刑條例之規定，減其刑期為有期徒刑三月，漏未適用中華民國七十七年罪犯減刑條例予以減刑，顯屬判決適用法則不當之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按犯罪在七十七年一月三十日以前者，除有中華民國七十七年罪犯減刑條例第三條及第五條但書（叛亂罪除外）規定之情形外，應依同條例第二條之規定予以減刑。本件原裁定以被告宋怡興於民國七十六年八月七日犯竊盜罪。則被告犯罪時間既在七十七年一月三十日以前，復無前揭不予減刑之情形，自應依中華民國七十七年罪犯減刑條例第二條第一項第二款乙類㈢、第四條第二項減其宣告刑二分之一，即將其原宣告之有期徒刑六月減為有期徒刑叁月，再依原裁定援引之中華民國八十年罪犯減刑條例之相關規定，遞減其宣告刑二分之一，即再減為有期徒刑壹月又拾伍日，方屬適法。乃原裁定僅依中華民國八十年罪犯減刑條例之規定，減輕其刑，疏未依中華民國七十七年罪犯減刑條例之規定予以減刑，自有不適用法則之違誤，案經確定，且於被告不利。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定關於減刑部分撤銷，另自行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，中華民國七十七年罪犯減刑條例第二條第一項第二款乙類㈢、第四條第二項、第七條第一項，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款乙類㈢、第四條第二項、第五條第一項、第九條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 八十四 年 三 月 二十三 日最高法院刑事第七庭審判長法官 黃 劍 青法官 王 景 山法官 林 增 福法官 黃 一 鑫法官 邵 燕 玲右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 八十四 年 三 月 三十一 日