要旨
一 水利法第九十二條中段之罪，係以未得主管機關許可，私塞水道，因而損害他人權益者，為其成立要件，所謂「私塞」水道，係指擅自將水流阻斷，使其無法流通而言。 二 山坡地保育利用條例第三十四條第一項之「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物」罪，以行為人所擅自墾殖或設置之工作物，係在公有或他人山坡地範圍內，為其犯罪構成立要件。至該條項所稱之「山坡地」之者，依同條例第三條規定，須經依法定程序公告劃定為「山坡地」者，始屬之。
案由
最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二三五三號上 訴 人 顧鴻泉 男 業商 鄭輔恭 男 業農 現居台北市○○區○○路一二○巷十七號二樓 右 一 人 選任辯護人 李富美律師 右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年六月二十七日第二審判決（八十四年度上訴字第二四四八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一一五六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決認定上訴人顧源泉係家一建設股份有限公司（下稱家一公司）經理，於民國七十八年五月初，與家一公司實際負責人林耀德（另案判刑確定）共謀家一公司不法之利益，基於概括犯意，先竊佔台北縣政府所管有坐落台北縣新店市○○段大粗坑小段第一四三地號與第一七九地號間、及第一七三地號與第一四四地號間之「新店溪」支流水利地，未經主管機關許可，擅設「蛇籠攔砂壩」三處，以私塞水道，面積分別依序為五二六平方公尺、二一九平方公尺及一一二平公尺，變更原有坑溝之排洪斷面，損害管領機關台北縣政府之合法權益，尚未發生具體之危險，即遭台北縣政府人員發覺，責令家一公司於該三處攔砂壩附近之同小段第一七三地號土地設計修建附有攔砂壩之「沈砂池」一處，以資補救。詎上訴人顧鴻泉與林耀德二人又自同年六月間某日起，基於同前之概括犯意，夥同附近居民游能坤、張晉榮（以上二人已判刑確定）及上訴人鄭輔恭等人，共同意圖為家一公司及該等居民之不法利益，陸續竊佔台北縣新店市公所管領之坐落同市○○段二叭子小段如原判決附表㈠所示第七六之六七等廿一筆地號公有山坡地，擅自設置工作物道路（總面積四千一百十四平方公尺）及墾植栽種樹木（總面積五千一百九十三平方公尺）形成路側緣帶（詳細佔用情形如原判決附表㈡所示，具體位置詳如原判決附表㈠複丈成果圖），以便可自二叭子小段土地連通家一公司股東林義忠及林耀德家族所有新店市○○○○段第九二之三地號土地，迄至八十年七月九日為止，上訴人顧鴻泉仍繼續在當地雇工施工敷設水泥路面等情。因而維持第一審論處上訴人共同在公有山坡地內擅自墾殖暨設置工作物罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠刑法上之共同正犯，以有犯意之聯絡、行為之分擔為要件。上訴人顧鴻泉係家一公司之經理，對於竊佔台北縣新店市○○段大粗坑小段第一四三號與第一七九號、及第一七三號與第一四四號間之水利地，以及同市○○段二叭子小段如原判決附表㈠所示之第七六之六七號等廿一筆土地，分別林耀德、及上訴人鄭輔恭等人究在何時、何處、如何共同謀議﹖各分擔何種竊佔之行為﹖原審並未查明於判決事實欄明白認定，詳加記載，已不足為適用法律之根據，難謂無違誤。㈡水利法第九十二條中段之罪，係以未得主管機關許可，私塞水道，因而損害他人權益者，為其成立要件，所謂「私塞」水道，係指擅自將水流阻斷，使其無法流通而言。依原判決認定上訴人顧鴻泉擅設「蛇籠攔砂壩」三處變更原有坑溝之排洪斷面之事實，是否有將原來水流阻斷，使其無法流通，而屬私塞水道﹖又其所為，如何因而損害管領機關台北縣政府之權益﹖原判決理由內，並未詳加說明，不無判決理由不備之違法。㈢山坡地保育利用條例第三十四條第一項之「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物」罪，以行為人所擅自墾殖或設置之工作物，係在公有或他人山坡地範圍內，為其犯罪構成立要件。至該條項所稱之「山坡地」之者，依同條例第三條規定，須經依法定程序公告劃定為「山坡地」者，始屬之。原判決事實所指台北縣新店市公所管領之新店市○○段二叭子小段如原判決附表㈠㈡所示之廿一筆地號公有土地，是否經主管機關公告劃定為「山坡地」，原判決未說明其證據資料之所在，就此攸關上訴人應成立何項罪名之事實，原審未作進一步之調查，亦未說明其認定上開土地為「山坡地」所憑之證據及認定之理由，自有應於審判期日調查之證據未予調查，及判決不載理由之違法。㈣上訴人顧鴻泉既辯解共於七十九年八月家一公司解散後，即離開家一公司，自行開設興邦保全股份有限公司，並提出經濟部８經商一一七一二六號核准家一公司解散登記及其自行開設興邦保全股份有限公司之相關資料附卷為證，若屬無訛，則其於離開家一公司之後，是否尚有受林耀德之命工作之可能﹖自非無疑問，且原判決理由僅以上訴人顧鴻泉已坦承在現場工作，並未說明該上訴人坦承在現場工作之期間，即認定其在外另組公司，並無礙其在本件之犯罪行為，採證亦非適法。況以台北縣新店市公所人員於七十九年十月間至現場拍攝相片時，現場尚有怪手、工程車等機具，顯然仍在施工為由，而認定上訴人顧鴻泉迄至八十年七月九日為止，仍繼續在當地雇工敷設水泥路面之事實，亦不相適合，有證據上理由矛盾之違誤。㈤當事人於審理事實之法院，本可隨時請求調查有利之證據，上訴人鄭輔恭在原審提出讓渡契約書及收據用以證明其向新店市公所承租之安坑段二叭子小段七六之六七、七六之十六號土地早在七十六年八月間已將承租權讓渡與林張麥花（即林耀德之妻），因而主張其無違反山坡地保育利用條例之有利證據，原判決不說明其證據有何瑕疵，徒以該上訴人於林耀德判刑確定後始為此供述，係事後與林耀德勾串，不足採信，悉予摒棄，其自由判斷職權之運用，顯與證據法則有違。㈥原判決事實既認定上訴人顧鴻泉與林耀德二人夥同游能坤等人竊佔如原判決附表㈠所示之廿一筆地號土地擅自設置工作物道路等情，且於理由中先亦說明顧鴻泉受林耀德之命，在現場闢築道路，竊佔公有土地云云，然於適用法律中，並未說明上訴人顧鴻泉此部分所為，與林耀德有共同正犯之適用，亦有適用法則不當之違法。上訴意旨分別指摘原判決違背法令，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又上訴人顧鴻泉所犯水利法第九十二條中段、及刑法第三百二十條第二項、第一項之罪，雖屬不得上訴於第三審法院之案件，但基於審判不可分之原則，應一併發回更審，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十六 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 日Ｅ
