要旨
上訴人行為後，商業會計法業於民國八十四年五月十九日修訂公布施行，原商業會計法第六十六條第一款 (修正後為第七十一條第一款) 經辦會計人員以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪之刑度提高為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，較之刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之法定刑為重，原審於八十五年三月二十七日宣示判決時，商業會計法已經修正公在施行，其既認定上訴人謝素關以明知不實之事項填製會計憑證進而詐取新台幣 (下同) 三萬五千元支票部分之行為，係牽連犯經辦會計人員，以明知不實之事項而填製會計憑證罪及詐欺罪，竟未援引刑法第二條第一項為比較適用，即逕依舊商業會計法第六十六條第一款之規定論科，並認上訴人所犯兩罪以詐欺罪之刑度較重，而從刑法第三百三十九條第一項處斷，自有適用法則不當之違誤。
案由
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一一三一號上 訴 人 謝素關 女 右上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月二十七日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第九三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第一六一○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付及意圖供行使之用，而偽造有價證券罪刑，雖非無見。惟查：㈠上訴人行為後，商業會計法業於民國八十四年五月十九日修訂公布施行，原商業會計法第六十六條第一款（修正後為第七十一條第一款）經辦會計人員以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪之刑度提高為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，較之刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之法定刑為重，原審於八十五年三月二十七日宣示判決時，商業會計法已經修正公在施行，其既認定上訴人謝素關以明知不實之事項填製會計憑證進而詐取新台幣（下同）三萬五千元支票部分之行為，係牽連犯經辦會計人員，以明知不實之事項而填製會計憑證罪及詐欺罪，竟未援引刑法第二條第一項為比較適用，即逕依舊商業會計法第六十六條第一款之規定論科，並認上訴人所犯兩罪以詐欺罪之刑度較重，而從刑法第三百三十九條第一項處斷，自有適用法則不當之違誤。又原判決憑以處斷之詐欺罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第四款之規定雖不得上訴於第三審法院，但與得上訴之經辦會計人員，以明知不實之事項而填製會計憑證罪為牽連犯，原審雖依刑法第五十五條從不得上訴之詐欺罪論科，然其牽連之他罪，既得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該詐欺罪自應認為亦得上訴於第三審法院，附此敍明。㈡原判決認定本件系爭面額八十六萬元，票號第ＩＢ0000000號支票後之「黃昌鑫」背書係上訴人所偽造者， 無非以該上訴人偽造之「黃昌鑫」背書與其當庭書寫「黃昌鑫」之字跡（見偵查卷三十四頁背面及四一頁），其書寫筆勢，習慣、用法均相同，顯係其偽造無疑，為其所憑之證據及認定之理由。但查偵查卷第四十一頁之「黃昌鑫」字跡，並未載明係何人書寫，且原判決理由就系爭支票上「黃昌鑫」之背書與上訴人書寫之筆勢、習慣、用法等特徵，如何相同，復未加以說明，尤嫌證據上理由不備。㈢上訴人於原審一再具狀陳稱：證人陳淑環係韋肯公司之外帳會計，及系爭八十六萬元支票持有人永栫公司之存摺保管人，於本案居於關鍵地位，請求傳訊到案，就相關案情詳細訊問，即可究明實情等語（見原審更㈠卷第三十五－三十八頁、第五十八頁、第八十八頁、八十九頁），原審亦認有調查之必要，經多次傳喚未到庭，原法院前審雖簽發拘票拘提，但因拘票所載地址非該證人之居所地（見原審上訴卷第五十五頁、第六十九頁），致拘提無着，原審竟未續予查傳到案，究明真相，以為判斷之依據，又未說明無續予傳喚必要之理由，遽行論斷，自嫌未盡調查之能事，而難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 十七 日Ｔ
