要旨
刑法第八十條第一項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查、起訴及審判，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。
案由
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一七四號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官 被 告 徐培基 男 右上訴人因被告背信案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年六月二十六日第二審更審判決（八十五年度上更緝字第一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署七十五年度偵續字第四七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由
本件原判決撤銷第一審論處被告徐培基以為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益罪刑之判決，改判諭知本件免訴。無非以本件被告被訴背信罪嫌，其行為終了之日為民國七十二年十二月十六日，被告於原法院更審中逃匿，經原法院於七十六年九月二十日通緝在案，依刑法第八十三條之規定，追訴權時效停止已達上開追訴權時效四分之一，其停止之原因視為消滅，並自停止原因消滅之日起與停止前已經過之時間一併計算，則本件追訴權時效已於八十五年六月十六日因不行使而消滅。因其時效已完成，自應諭知免訴之判決，為其論據，雖非無見。惟按刑法第八十條第一項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查、起訴及審判，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。本件被告被訴背信罪嫌，其行為終了之日，雖為七十二年十二月十六日，然第一審檢察官於七十五年五月八日偵查終結，以其涉有背信罪嫌提起公訴。經第一審法院於同年五月卅一日，以七十五年度訴字第八九號刑事判決論以背信罪，判處罰金壹萬元，原審法院復於七十六年一月二十六日以七十五年度上訴字第一五一號刑事判決駁回其在第二審之上訴，嗣因第二審檢察官提起第三審上訴，經本院於七十六年七月十日以七十六年度台上字第四二八八號刑事判決撤銷原第二審之判決，發回原審法院更審中。依此觀之，本件並無不行使追訴權之情形，能否謂其追訴權時效已經完成，饒有研求餘地。原審見未及此，遽予諭知免訴，非無可議。檢察官上訴意旨，執以指摘，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十三 日Ｑ
