要旨
判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件上開「Ｆ２」藥丸，經送行政院衛生署檢驗結果，確檢出含有「F1unitrazep am」安眠鎮靜劑成份，屬藥事法第十一條所稱之管制藥品，依同法第五十條第一項規定，須由醫師調劑供應使用，有該署八十五年五月二十八日函及公告，暨該署藥物食品檢驗局檢驗成績書在卷可稽，此項事實亦為原判決所認定。上訴人違反規定，將該「Ｆ２」藥品攜入看守所內販售予受刑人，縱然屬實，但依藥事法第九十二條第一項規定，違反同法第五十條第一項者，乃屬行政罰，並未構成犯罪之刑事責任。原判決竟謂上訴人該犯行，係成立犯罪而依藥事法第九十二條第一項論處，顯有適用法則不當之違法。
案由
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二七二四號上訴人 林俊生 男 業公 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年六月十八日第二審判決（八十五年度上訴字第四八七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第五八六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決認定上訴人林俊生自民國八十三年四月六日起，任職台灣屏東看守所管理員，擔任所內「誠信舍」舍房戒護業務，為依據法令從事公務之人員。竟基於概括犯意，自八十四年五月十五日起至同年八月十五日止，於擔任戒護監督受刑人工作之際，利用機會，在外購得較低廉之檳榔、香煙，以及經政府公告列管，屬藥事法第十一條所列管之「Ｆ２」安眠鎮靜劑等物品入所，再以較高價格販賣予該所人犯。其情形為：以檳榔每包八粒裝或十粒裝新台幣（下同）五十元價格購入，再以每七包一千元出售；以「峰」牌香煙每包六十元購入，再以每十二包一千元出售，賺取三百八十元；「Ｆ２」安眠鎮靜劑在藥房購買後，以每五十粒一千元販賣。計販賣予人犯鄭文智、朱淵生、蔡新義、羅天利及溫基文等人，再分別向受刑人本人或受刑人之親友收取款項。嗣於八十四年八月十七日上午，上訴人携帶「峰」牌香煙三十包、「三五牌」香煙十五包、檳榔二十五包及「Ｆ２」安眠鎮靜劑五十粒入所之際，為該所政風人員當場查獲，並扣得上開携帶之物品等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於監督之事務，直接圖利之罪刑，固非無見。 惟查：㈠按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件上開「Ｆ２」藥丸，經送行政院衛生署檢驗結果，確檢出含有「F1 unitrazepam」安眠鎮靜劑成份，屬藥事法第十一條所稱之管制藥品，依同法第五十條第一項規定，須由醫師調劑供應使用，有該署八十五年五月二十八日函及公告，暨該署藥物食品檢驗局檢驗成績書在卷可稽，此項事實亦為原判決所認定。上訴人違反規定，將該「Ｆ２」藥品携入看守所內販售予受刑人，縱然屬實，但依藥事法第九十二條第一項規定，違反同法第五十條第一項者，乃屬行政罰，並未構成犯罪之刑事責任。原判決竟謂上訴人該犯行，係成立犯罪而依藥事法第九十二條第一項論處，顯有適用法則不當之違法。㈡應於審判期日調查之證據而未予調查者，當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定甚明。上訴人於台灣屏東看守所調查時及檢察官偵查中供稱：販賣予人犯「和平牌」、「七星牌」香煙每十四包一千元、「三五牌」香煙每十四包一千元，所得報酬每樣物品二至三成等語（見偵查卷第三、四、七七、八九頁）。證人即受刑人羅天利、鄭文智亦證稱：向上訴人買「七星牌」香煙每十二包一千元等語（見偵查卷第五二頁反面、六三頁反面）。彼等所稱如果無訛，且於八十四年八月十七日上午當場查扣上訴人携帶入所之物品，亦有「三五牌」香煙十五包，則上訴人除販賣上開物品外，似尚有販賣「和平牌」、「七星牌」及「三五牌」香煙予受刑人圖利之犯行。另上訴人於台灣屏東看守所調查時稱：販賣「Ｆ２」十字藥丸，所得報酬約二至三成等語（見偵查卷第四頁）。但嗣即稱：藥丸在西藥房買的，係受刑人睡不着託我買的，沒有賺錢等語（見同上卷第七七頁、原審卷第十八頁）。前後所述互不一致，則上訴人此部分行為，是否有牟利之犯意。尚非無疑。其實情如何﹖與認定本件犯罪事實至有關係。原審未詳予調查明白審認，亦屬違誤。㈢原判決謂：上訴人以「峰牌」香煙每包六十元購入，再以每十二包一千元販賣予人犯云云，如果所認無誤，則其該每次販賣所賺取者為二百八十元。原判決竟謂賺取三百八十元云云，亦有疏誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 九 日最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十七 日Ｌ
