要旨
「股份有限公司政府股份既在百分之五十以上,縱依公司法組織,亦係公營事業機關,其依法令從事於公司職務之人員,自應認係刑法上所稱之公務員」,司法院大法官會議著有釋字第八號解釋可資參照。本件原判決認定被告彭○仙、陳○三分別係公營事業機構中油公司之加油站代理值班站長及加油工,均為從事加油業務之人,則依上開大法官會議解釋意旨,自係依據法令從事於公務之人員。
案由
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二八二九號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官 被 告 彭壽仙 男 無業 陳得三 男 無業 現居台北市○○○路○段四四七號 林金樹 男 業商 黃承義 男 業駕駛 右上訴人因被告等貪污案件,不服台灣高等法院中華民國八十五年五月二日第二審更審判決(八十四年度上更㈠字第六二五號,起訴案號:台灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字第五七○一號),提起上訴,本院判決如左:
主文
原判決撤銷,發回台灣高等法院。
理由
本件原判決認定:㈠被告彭壽仙為中國石油股份有限公司(以下簡稱中油公司)台灣營業總處桃園營業處中壢營業站富岡加油站代理值班站長;被告陳得三為該營業站埔心加油站加油工,均為從事業務之人。被告林金樹係新竹市益欣通運股份有限公司(以下簡稱益欣公司)、怡欣汽車貨運股份有限公司(以下簡稱怡欣公司)之副理。林金樹為幫助益欣、怡欣二公司逃漏營業稅,竟與彭壽仙以共同概括之犯意,自民國八十一年一月間至八十二年一月間,由彭壽仙對於其代理值班站長,業務上就顧客加油須登打統一發票之事務,明知怡欣、益欣公司未在富岡加油站加油支付價金,竟先後多次在其業務上製作之三聯式統一發票買受人欄,登打益欣公司或怡欣公司之統一編號及油品、數量、金額等不實事項,將其中第一、二聯撕下,按月集中,交付林金樹。彭壽仙則自林金樹處取得按所交付發票金額百分之二計算之財物。㈡林金樹又請彭壽仙與埔心加油站之陳得三商洽,由陳得三提供不實登載之發票予林金樹,作為幫助怡欣、益欣公司逃漏營業稅之用,林金樹願給予相同比例之代價。經陳得三同意,陳得三自八十一年一月間至八十二年二月一日,一如上述彭壽仙所為,對其加油工業務上登打統一發票之事務,或乘其代理同站其他柴油加油工之工作時,製作售油予怡欣、益欣公司不實事項之統一發票,按月彙整,交由彭某轉付林金樹,林金樹依發票金額百分之二計付之錢財,亦經由彭壽仙轉交陳得三(彭壽仙、陳得三製付之發票金額及所得財物,均詳如原判決附表一所示)。林金樹取得上開彭壽仙、陳得三製作不實登載之發票後,基於概括犯意,意圖為自己不法之所有,於八十一年一月至八十二年一月間,每月將其中約新台幣(下同)五萬五千元發票,持向上開兩公司會計人員謊稱係油料費用之支出,而詐領該部分費用。林金樹又將其餘不實發票交予公司,使怡欣、益欣公司人員扣抵營業成本,而幫助該二公司先後逃漏如原判決附表一稅額欄所示之營業稅。㈢被告黃承義係曳引車之司機,其車靠行於榕泰通運有限公司(以下簡稱榕泰公司)營業,竟與陳得三基於概括犯意之聯絡,二人約定以上開方式取得發票交予黃承義,幫助其所靠行公司逃漏稅捐,陳得三則可依發票金額百分之五取得利益,自八十一年九月十六日至八十二年二月一日,由陳得三使用同一方式,作成以榕泰公司為買受人之不實發票。又於八十一年十二月二十一日至八十二年二月一日,應黃承義之請求,使用上開同一方式,作成以怡泰貨櫃運輸股份有限公司(以下簡稱怡泰公司)為買受人之不實登載之發票,按月彙整,先後多次交付黃承義(陳得三製付發票之金額,與從黃承義處依約定即發票金額百分之五比例取得之錢財,如原判決附表二所示)。黃承義將該發票交由榕泰、怡泰公司人員,扣抵營業成本,幫助榕泰、怡泰公司分別逃漏如原判決附表三稅額欄所示之營業稅等情。因而撤銷第一審論處被告等共同公務員對於主管之事務直接圖利罪刑之判決,改判論處被告彭壽仙、陳得三、黃承義共同連續行使業務上登載不實之文書;林金樹連續詐欺罪刑,固非無見。 然查:㈠本件原判決認被告等不成立貪污罪責,主要係以中油公司雖為公營事業機構,惟該公司與契約相對人發生私經濟行為時,所為係私法上契約行為,其員工為客戶加油,屬於私經濟行為,故被告彭壽仙、陳得三上開行為,尚不得以貪污治罪條例之有關規定相繩;被告林金樹、黃承義亦無成立貪污罪之餘地,為其論據(見原判決理由二)。惟按「股份有限公司政府股份既在百分之五十以上,縱依公司法組織,亦係公營事業機關,其依法令從事於公司職務之人員,自應認係刑法上所稱之公務員」,司法院大法官會議著有釋字第八號解釋可資參照。本件原判決認定被告彭壽仙、陳得三分別係公營事業機構中油公司之加油站代理值班站長及加油工,均為從事加油業務之人,則依上開大法官會議解釋意旨,自係依據法令從事於公務之人員。原判決復認定被告彭壽仙、陳得三明知怡欣、益欣、榕泰、怡泰等公司並未在其任職之加油站加油,竟與被告林金樹、黃承義基於共同之犯意,由彭壽仙、陳得三違法製作以怡欣、益欣、榕泰、怡泰公司為油品買受人之不實統一發票,交付林金樹、黃承義行使,而收受林金樹、黃承義給予之財物報酬等情,如果無訛,被告彭壽仙、陳得三既係依據法令從事於公務之人員,其為客戶加油並開立統一發票,苟為其職務上之行為,則其上開不法之行為,是否已與公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪之構成要件相當;被告林金樹、黃承義是否為其對合犯,而應論以對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪﹖抑或被告四人均為起訴書所認之公務員圖利罪之共同正犯﹖均非無研求之餘地。原判決未詳予勾稽審認,竟以被告彭壽仙、陳得三為客戶加油,係屬於私經濟行為,而謂被告等人前揭不法行為,不能依貪污治罪條例之規定處罰,顯有判決適用法則不當之違背法令。㈡又按對於未發覺之罪自首而受裁判者,減輕其刑,固為刑法第六十二條所明定,惟所謂發覺,係指該管公務員已知犯罪事實並知犯人之為何人而言。原判決以被告陳得三於八十二年三月五日,委託同案被告彭壽仙,代向法務部調查局桃園縣調查站之調查員段繼開表示其翌日會至調查站自首等情,認被告陳得三已符合刑法第六十二條之規定,而減輕其刑(見原判決理由四之㈡、理由五)。然依卷內資料,中油公司桃園營業處業於八十二年二月二十六日致函桃園縣調查站,略稱該處埔心加油站加油員陳得三利用職務上機會偽造統一發票,檢送相關資料全份,請依法偵辦云云,此有該處(八二)桃處政○五二-二-六號函影本在卷可憑(見偵卷七十三頁)。原判決未查明有偵查犯罪職權之桃園縣調查站,究係於何時收受上開舉發函而知悉被告陳得三之犯罪事實,即遽以陳得三係對於未發覺之罪自首而受裁判,並依自首之例減輕其刑,亦非適法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當,非無理由,應認仍有發回更審之原因。 據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十五 日最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十二 日V