最高法院刑事判決

要旨

案由

右上訴人因自訴被告等背信案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年九月三日第二審判決（八十五年度上訴字第四五○號，第一審自訴案號：台灣屏東地方法院八十四年度自字第一一六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以上訴人即自訴人侯復其於第一審自訴意旨略稱：被告李進明明知孫基益於民國七十九年三月間，因資金週轉困難，經由代書朱富智之仲介，提供不動產供設定抵押權，向上訴人借款新台幣（下同）八百萬元，上訴人並將抵押權信託登記予楊昇曉名下，嗣於八十二年一月間，孫基益為提供其上揭供擔保之不動產，向銀行增貸款項，乃商得被告鄭淵源之同意，由鄭某提供坐落屏東縣鹽埔鄉○○段八○○之一○八號土地供為擔保，設定擔保債權額六百萬元之抵押權，上訴人則另將該抵押權信託登記予李進明名下，嗣債權屆期，孫基益未能如期清償，上訴人遂聲請拍賣上揭抵押物，鄭淵源則向台灣屏東地方法院提起塗銷抵押權之訴，經該院以八十三年度重訴字第七二號判決敗訴確定後，又透過代書朱富智邀約上訴人商談和解未成，乃其明知該債權之實際債權人為上訴人而非被告李進明，竟轉而向李進明商請和解，並於八十四年六月二十七日達成和解，由鄭淵源同意折減支付四百五十萬元予李進明，李進明則允為出面撤回民事強制執行程序。旋並於同年六月二十八日向台灣屏東地方法院撤回拍賣抵押物之聲請，共同損害上訴人之權益，因認被告二人涉犯共同背信罪嫌等情，惟經審理結果，被告二人之犯罪均不足證明，因而撤銷第一審判決，改判諭知被告二人無罪，固非無見。

惟查：借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務。本件原判決既認定被告李進明出借名義，供上訴人登記為抵押權人，竟又擅自與抵押債務人即知情之被告鄭淵源成立和解，並塗銷抵押權登記等情（原判決第四頁倒數第六行至第四行、第五頁倒數第五行至第三行），如果無訛，則被告李進明既明知其僅為出借名義人，並非真正之債權人即抵押權人，乃又積極行使該債權，竟與抵押債務人成立和解，復收受債權，並進而塗銷該抵押權登記，而「積極管理及處分」該抵押權，由無因管理而介入，進而為背信之行為，能否謂其仍係僅為單純之人頭，與上訴人間尚不成立信託關係，即非無斟酌之餘地。況本件抵押債務僅為六百萬元，而依卷附和解契約書，被告二人係以七百萬元和解（一審卷㈠第六十四頁），如果屬實，鄭淵源既明知李進明並非真正之抵押權人，何以竟願以超過擔保債權額之七百萬元與李進明成立和解﹖其間有無情弊﹖原因何在﹖實情究何﹖原審未深入詳予查明，細心勾稽，遽以被告李進明僅為人頭，並未為上訴人處理事務，被告鄭淵源本於信賴登記之公信力與李進明成立和解，於法尚無不合，認二人均不成立背信罪，尚嫌速斷而不足以昭折服。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 七 月 十六 日最高法院刑事第四庭審判長法官 莊 來 成法官 曾 有 田法官 王 德 雲法官 謝 俊 雄法官 林 永 茂右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十四 日Ｔ