要旨
刑法上之詐欺罪與竊盜罪，雖同係意圖為自己或第三人不法之所有而取得他人之財物，但詐欺罪以施行詐術使人將物交付為其成立要件，而竊盜罪則無使人交付財物之必要，所謂交付，係指對於財物之處分而言，故詐欺罪之行為人，其取得財物，必須由於被詐欺人對於該財物之處分而來，否則被詐欺人提交財物，雖係由於行為人施用詐術之所致，但其提交既非處分之行為，則行為人因其對於該財物之支配力一時弛緩，乘機取得，即與詐欺罪應具之條件不符，自應論以竊盜罪。
案由
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四八七號上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 被 告 葉陳素珠 女 右上訴人因被告竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院，中華民國八十五年三月二十七日第二審判決（八十五年度上訴字第二四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第七七○九、一○二八○號）提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠檢察官係起訴被告葉陳素珠與廖麗卿共同以詐術騙財，涉犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪，原判決則認其等係趁機竊財，因而變更起訴法條論以刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，惟詐欺罪與竊盜罪二者犯罪事實歧異，即法律所賦予之評價亦有不同，殊非同一事實之案件，原判決就此非同一事實，變更法條，顯有適用法則不當之違法。㈡被害人林遠才、劉述雲為俗稱「金光黨」所騙，失財分別為新台幣（下同）九十八萬八千一百九十二元及一百零六萬元，是否有「交付」之行為﹖據林遠才陳稱：「我的錢是她（指廖麗卿）幫我裝，幫我放在我之睡房間桌上，用衣服包好，並叫我到外邊去把機車停好，我出去回來後才發現錢不見了」，核與廖麗卿供稱：「我跟林遠才說，叫他領錢出來做生意，所以林遠才才載我到銀行領錢，領完之後我才借機將錢拿走」等情相符。又劉述雲陳稱：「廖麗卿拿了她的五十萬元跟我上到二樓，與我領取的一百萬元放在一起，（她）用床單包起來放在床上，就要我倒酒給她喝」，核與廖麗卿供稱：「我跟他（劉某）上二樓，將錢一百五十萬元用床單包住，佯稱要喝酒趁劉述雲倒酒時，我將一百五十萬元放進我的大黑皮包內」等情相符。由是被害人林遠才、劉述雲領出錢後，已將錢交給被告廖麗卿，廖女為了取信被害人才將錢用衣服或床單包好，然後支開被害人順利取走金錢，顯見被害人已有交付金錢之行為。被告廖女將錢包好，支開被害人趁機取走金錢，只是詐欺得手後之加工行為，並不影響其詐欺罪之成立。原判決認被告廖麗卿趁被害人林遠才、劉述雲不注意之際，竊取該二被害人之現款，觸犯竊盜罪，而對被害人將錢交付被告劉女，劉女將錢包好，置於自己實力可支配之下之行為，棄而不論，適用法律難認妥適。㈢又原判決犯罪事實欄載明：葉陳素珠與廖麗卿又於民國八十四年四月廿八日，在台中縣外埔鄉○○路六六七巷八十三弄七十九號五樓陳俊三住處，以同一手法，欲誘引陳俊三至金融機構領出五十萬元，以便趁陳俊三未注意之際下手竊取，陳俊三不疑而前往台灣銀行領錢，為銀行駐衛員警察覺可疑，告知陳俊三先不要領，再陪同陳俊三返家，逮獲欲前來趁機竊取之廖麗卿等情。由是被告等業已着手施詐，尚未着手行竊甚明，原判決理由欄僅論被告等尚未構成竊盜，而未論被告等已構成詐欺未遂罪，自有理由不備之違法等語。 惟按刑法上之詐欺罪與竊盜罪，雖同係意圖為自己或第三人不法之所有而取得他人之財物，但詐欺罪以施行詐術使人將物交付為其成立要件，而竊盜罪則無使人交付財物之必要，所謂交付，係指對於財物之處分而言，故詐欺罪之行為人，其取得財物，必須由於被詐欺人對於該財物之處分而來，否則被詐欺人提交財物，雖係由於行為人施用詐術之所致，但其提交既非處分之行為，則行為人因其對於該財物之支配力一時弛緩，乘機取得，即與詐欺罪應具之條件不符，自應論以竊盜罪。又如犯罪事實已為起訴書所敍明，則起訴法條縱有疏漏，法院亦得就起訴之行為，變更起訴法條而為判決。本件被害人林遠才、劉述雲被騙至銀行或郵局提領現款，連同其等原置於家中之現款，分別湊得現款九十八萬八千一百九十二元、一百零六萬元，雖被害人等曾將上述現款交由廖麗卿以被害人等之衣服或床單包妥，惟被害人等此項交付並非對其等現款之處分行為，因該等現款仍置於被害人等家中，仍應為被害人等所持有，廖女既係乘被害人等不注意之際，而拿取置於被害人等家中之現款，所為即係竊盜，而非詐欺，上訴意旨指被害人等將現款交由廖女以衣服、床單包妥，該等現款即已置於廖女實力支配之範圍內，廖女已成立詐欺罪，嗣後廖女趁機取走現款，僅係詐欺得手後之加工行為云云，不無誤會。又詐欺罪與竊盜罪之基本犯罪事實固非同一，惟因本件檢察官起訴書已記載被告與廖麗卿係趁被害人不注意之際，將現款取走後逃逸，應認起訴書已記載竊盜罪之犯罪事實，則原判決變更詐欺罪之起訴法條，改依竊盜罪論處罪刑，要難指摘為有適用法則不當之違法。至關於起訴書所載被告與廖麗卿欲以相同之手法，在陳俊三位於台中縣外埔鄉○○村○○路六六七巷八十三弄七十九號五樓家中向其詐取五十萬元時，為警查獲部分，原判決已說明陳俊三雖因被告及廖女之誘導而至銀行提款，然為駐衛警員發覺有異，告以暫不領錢，再帶同員警返家等候廖女，而予以逮獲，被告與廖女顯尚未著手行竊，此部分不成立犯罪，且原判決於理由二已說明被告與廖女之加害林遠才、劉述雲，並非詐欺，而係竊盜，則原判決以此部分因公訴人既認與有罪部分，同屬常業犯行之一部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，即難任意指摘為有理由不備之違法。本件並無檢察官所指違背法令之情形存在，其上訴核與法律得准許上訴第三審之違背法令情形不相適合，自屬違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 十四 日Ｌ
