要旨
非常上訴審，應以原確定判決所確認之事實為判決基礎，倘若非常上訴理由，係對卷內同一證據資料之證明力與原判決持相異之評價，或就原審綜合全卷證據資料，所為判斷事實之職權行使，專憑己見漫指原判決採證認事不當，進而指摘原判決就該證據未詳加調查，有證據上理由矛盾或依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨有違。
案由
最高法院刑事判決 八十六年度台非字第一五八號上訴人 最高法院檢察署檢察總長 被 告 麥恭銘 男 業商
主文
上訴駁回。
理由
非常上訴理由稱：按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又科刑判決所認定之事實與所援用之證據不相適合者即屬證據上之理由矛盾（最高法院三十一年上字第一四一二號判例參照）。再依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用（參照司法院大法官會議釋字第一八一號解釋意旨）。經查原確定判決有違背法令之處，茲敍述理由如下： 原判決有認定犯罪事實與所採用證據不符之違背法令： 本件原判決認定：「被告麥恭銘係再一杯實業股份有限公司（下略稱再一杯公司）之實際負責人，自民國八十三年十二月十四日起至八十四年五月間止，在高雄市○○區○○街二六六號被害人楊秀鳳住址，佯稱被告自己及父母財力雄厚，自己擬囤積塑膠原料，以待機出售，且欲以客票由其背書向陳秀鳳週現，實則其中摻雜事先已徵得其公司員工孫富典、劉恕娟、謝麗卿之同意，而於附表所示行庫開立支票存款戶，領得支票後，交付被告麥恭銘，而由麥某簽發之如附表所示六十七紙支票，致陳秀鳳誤以為上開支票亦為麥某收取之貨款客票，陷於錯誤，陸續同意預扣月息二分後調現如附表所示六十七張支票金額之款項供被告週轉使用，其金額合計達新台幣（下同）一千四百五十六萬一千四百七十元，嗣陳秀鳳始查知上開支票發票人孫富典、劉恕娟及謝麗卿實係同意提供支票供麥某使用之再一杯公司職員，而非該公司客戶，且麥某復避不出面解決債務，始知受騙。」又在理由欄敍述：「孫富典雖於原審證稱與被告合夥從事生產塑膠原料，始同意被告使用其支票等語，顯係迴護之詞，不足採憑；至於謝麗卿、劉恕娟雖均屢次傳訊均不到庭為證……。」（見原判決第３頁第六至八行），惟卷查證人謝麗卿、劉恕娟於本件偵查中，均未曾傳訊（見台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一九九四二號偵查卷），繼於第一審審理中，雖予傳訊證人謝麗卿、劉恕娟多次（見台灣高雄地方法院八十五年度易字第五六四號刑事卷第九、二十四、七十二、七十七、九十八、一一五、一三七、一九五頁）均未到案，而告訴人陳秀鳳於八十五年八月二十五日，向一審法院提出對證人謝麗卿、孫富典追加告訴為共同詐欺之書狀（見同上卷第一一九頁），惟一審法院未依據刑事訴訟法第二百四十一條將該書狀，移送同法院檢察署依法傳訊或通緝，亦未於判決書理由欄，對之有所敍明或解釋，然而本件原審僅於八十五年十二月四日，傳訊證人劉恕娟未到案乙次外（見原審八十五年度上易字第二○○一號刑事卷第二十、三十六、四十、四十四、八十五、九十六、一一一頁）從未傳訊謝麗卿，亦未再傳訊劉恕娟至明，惟原判決竟明確敍述：「至於謝麗卿、劉恕娟雖均屢次傳訊，均不到庭為證」，足證原判決有證據理由顯然矛盾之違背法令，何況原判決係認定被告麥恭銘持用人頭（即證人孫富典、劉恕娟、謝麗卿）支票，以行騙陳秀鳳，事關被告是否成立詐欺罪之重要事實，焉可不依憑卷內證據資料，以敍述理由﹖則上關違背法令，足以動搖並影響對被告之判罪甚明。原判決有以證人之個人意見或推測之詞作為證據之違背法令： ㈠原判決理由欄又敍述：「然據本院傳訊另證人即曾於再一杯公司擔任會計之滕培琦亦於本院結證稱，孫富典、謝麗卿、劉恕娟三人均為公司職員，且被告有以上開三人名義之支票向陳秀鳳調現，而孫富典係因挪用公司公款，為被告控制而同意被告使用其名義之支票，謝麗卿與被告為同居關係，劉恕娟與被告堂兄麥書銘有男女關係等情，足證上開三人與被告關係密切。」（見原判決第三頁第八至十二行），惟卷查證人孫富典於檢察官偵查中結證：「（檢察官問：何因簽下這麼多支票給麥﹖）孫富典答：我倆私下做塑膠原料，資金上之週轉」，（偵查卷八十四頁）且證人孫富典始終未更改所證，然而目前各類公司，在區域性不景氣下，將公司股份讓售員工，或與員工另為合夥，作為挽救公司經濟週轉方法，尚為普遍，原判決對證人孫富典之如何與麥恭銘私下合夥，經營塑膠材料，不予詳加調查，以發見真實，僅憑會計滕培琦所證：「（法官間：公司是否曾以孫富典、劉恕娟、謝麗卿名義票付陳秀鳳﹖）培琦答：有，我離開前均有兌現，之後情形如何我不知道，我因替麥恭銘調過款，因他帳目不清，我不太高興而離職，告訴人陳秀鳳提出之錄音帶，是我與其夫之談話內容，劉恕娟係麥恭銘嫂子，謝麗卿與麥恭銘有同居關係」（見原審第二○○一號刑事卷第九八至九九頁），原判決對此證人個人推測有同居關係等證詞，不詳加調查真象，遽援用為不利益於被告之依據，自有不適用法則（刑事訴訟法第一百六十條）之違背法令，而該違背法令，足以影響原判決對被告之不利認定，就上開卷內證據，不難加以考據甚明。 ㈡證人為不可代替之證據方法，苟其所述與事實相符者，尚不能因其與被告有關係，而謂其證言不能採，且證人應親自到庭，方與刑事訴訟法係採直接審理主義及言詞審理主義之本旨相符（最高法院七十一年台上字第一七三○號、七十年台上字第三八六四號判決參照），本件證人謝麗卿、劉恕娟原審均未依法傳喚到案詳詰，僅憑與被告交惡之會計滕培琦個人意見及推測之詞，遽認謝、劉二人為人頭，原判決亦有不適用法則之違背法令。 原判決有應於審判期日調查之證據而未調查之違背法令： 卷查證人滕培琦結證被告使用過孫富典、劉恕娟、謝麗卿之支票，我離開前均有兌現（見原審第二○○一號刑事卷九八至九九頁），而證人孫富典始終堅持其與被告合夥經營做塑膠原料，始簽發支票與被告（見偵查卷第八十四頁），則滕培琦離職前孫、劉及謝三人兌現過之支票為若干﹖孫富典因合夥關係而簽發給被告之支票，為何不能視為客票﹖究竟該三人簽發之支票，在告訴人手裡兌現多少﹖證人劉恕娟、謝麗卿為何交付支票予被告，共交付若干﹖確實有待該二證人到案，詳細說明，始能認定，原審從未傳喚過證人謝麗卿，又祗傳喚證人劉恕娟一次，竟在判決理由欄敍明：「至於謝麗卿、劉恕娟雖均屢次傳喚均不到庭作證」（見原判決第３頁第八行），除有證據上理由矛盾外，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。 綜上所述，原判決既有上述違背法令情形，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。 本院按非常上訴審，應以原確定判決所確認之事實為判決基礎，倘若非常上訴理由，係對卷內同一證據資料之證明力與原判決持相異之評價，或就原審綜合全卷證據資料，所為判斷事實之職權行使，專憑己見漫指原判決採證認事不當，進而指摘原判決就該證據未詳加調查，有證據上理由矛盾或依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨有違。本件原確定判決認定麥恭銘係再一杯實業股份有限公司（以下稱再一杯公司）之實際負責人，於民國八十三年底，明知該公司經營不善負債累累，已無清償能力，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自八十三年十二月十四日起至八十四年五月間止，在高雄市○○區○○街二六六號陳秀鳳住處，向陳女佯稱：其父麥松泉經營哈林塑膠公司及在東方工專附近擬蓋屋出售，其母麥王秋鶯擬於屏東縣林邊鄉購地建廟，及其再一杯公司所營塑膠原料看漲，擬屯積貨品待高價始出售等詞，並謂其有甚多客戶簽付貨款之遠期支票無法立即兌領現款，欲以客票由其背書，向陳秀鳳調借現款等語，實則其中摻雜其先前即徵得其公司員工孫富典、劉恕娟、謝麗卿之同意，而於原判決附表所示行庫開立支票存款戶，領得支票，而交付麥恭銘，而由麥某簽發之如原判決附表所示六十七紙支票，致陳秀鳳誤以為上開支票亦為麥某收取之貨款客票，陷於錯誤，陸續同意預扣月息二分後，調現如同上附表所示六十七張支票金額之款項供其週轉使用，詎上開支票屆期均因存款不足或拒絕往來而不獲兌現，其金額合計新台幣一千四百五十六萬一千四百七十元，嗣陳秀鳳始查知上開支票發票人孫富典、劉恕娟、謝麗卿實係同意提供支票供麥某使用之再一杯公司職員，而非該公司客戶，且麥某復避不出面解決債務始知受騙等情。係依憑被害人陳秀鳳之指訴，證人歐陽勳章、滕培琦（再一杯公司會計）之證詞，參酌被告麥恭銘、證人孫富典於第一審偵、審中供述之部分事實，及原判決附表所示支票暨退票理由單影本等證據資料，而為論斷，已敍述其所憑之證據及認定之理由。而以被告否認有上揭犯行之辯解，為飾卸之詞；並以證人孫富典於原審所稱：其係與被告合夥，而借予支票云云，意在迴護，均不足取，在理由內依據卷證資料，詳加指駁及說明，經核尚無認定事實與卷證資料不符之違誤。又證人劉恕娟、謝麗卿雖未到案，然原審依憑被害人陳秀鳳、證人歐陽勳章之證據，參酌證人即曾於再一杯公司擔任會計之滕培琦於原審結證稱，孫富典、謝麗卿、劉恕娟三人均為公司職員，且被告有以上開三人名義之支票向陳秀鳳調現，而孫富典係因挪用公司公款，為被告控制而同意被告使用其名義之支票，謝麗卿與被告為同居關係，劉恕娟與被告堂兄麥書銘有男女關係等語，及被告於偵查中自承原判決附表所列支票之發票人孫富典、劉恕娟、謝麗卿係其公司職員無訛（偵查卷第八十四頁），暨證人孫富典於第一審審理中亦證稱其於八十一年至八十四年五月間，任職再一杯公司職員屬實等證據，已足認定被告有借用上開三人之支票，冒充客票，向被害人詐取鉅額款項之事實，該證人劉、謝二人縱未到庭，亦不足影響原判決對於事實之認定，原審雖未續傳該二證人到庭調查，亦難認有應於審判期日應行調查之證據而未予調查之違誤。而本案之關鍵乃在於被告是否以無實際交易行為而向他人商借之支票，冒充係以實際交易行為而向客戶收取之支票，持向被害人詐借現款。至被告與出借支票者之關係如何﹖該他人何以願意將支票借被告使用之原因如何﹖借用之時間長短及張數若干﹖均非屬判斷被告有無詐欺犯意之重要因素。非常上訴意旨，專憑己見，認原審未續傳上開未到庭之證人，及未詳查上開枝節問題，為有應於審判期日應行調查之證據而未予調查之違誤，及就原審採證認事職權之適法行使，妄指為有證據上理由矛盾之違背法令，顯無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 六 日Ｅ
