最高法院刑事判決

要旨

案由

右 一 人選任辯護人 陳清白律師右上訴人等因違反肅清煙毒條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年七月七日第二審判決（八十七年度上重訴字第四○四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一一三三四、一二五四四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人羅家欽曾於民國八十二年間，因煙毒案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年二月確定，於八十六年二月二十三日執行完畢，竟未知悔改，復基於意圖營利之概括犯意，先於八十六年四月間，在高雄市「龍華飯店」前，自某香港籍年約四十歲左右不詳姓名之成年男子，以每塊新台幣（下同）五十萬元價格購買毒品海洛因磚（每塊重三百七十五公克）五十塊，雙方約定售出後再付價款。羅家欽除於同年五月間，以每塊六十萬元之價格，在高雄市○○路「大順加油站」販賣一塊毒品海洛因磚予年約三十歲左右姓名不詳綽號「小東」之成年男子，及在高雄市○○路某咖啡廳販賣二塊毒品海洛因磚予年約二十餘歲姓名不詳綽號「義雄」之成年男子外，復與吳金山共同基於意圖營利之犯意聯絡，由其負責供應毒品海洛因（其向吳金山收取每塊毒品海洛因磚之價格原則上為六十萬元，尚可視該海洛因磚之品質、受潮程度或有其他瑕疵，另為議價），而吳金山則負責尋覓下游之毒販買主並賺取其中之差價，彼等計共同販售毒品海洛因十餘次，並由羅家欽在台南市「龍族茶藝館」或高雄市○○路或自強路交付毒品，羅家欽販毒所得後再依約按每塊五十萬元買入之價款透過不詳名稱銀樓匯款予上開大盤賣主香港籍之不詳姓名成年男子。八十六年八月間，葉振益為購入毒品販售，遂與吳金山約定交易，由吳金山聯繫羅家欽於同年九月二日下午四時許，在高雄市「龍族茶藝館」交易毒品，同日下午葉振益即駕駛車牌號碼00－0000號三菱牌自小客車，並攜帶七十萬餘元之現款前往該茶藝館，並將該車之鑰匙先交予吳金山，欲以錢、貨分離之方式（即先將毒品放置藏於其車內，再一手交錢，一手交回其汽車或機車鑰匙之方式）進行交易，俟羅家欽依約到達該交易地點後，由吳金山單獨至羅家欽所駕駛之車牌號碼00－0000號白色賓士轎車內，洽談買方葉振益該次購買毒品之數量為海洛因磚一塊，並指定羅家欽將毒品置放於停放在該茶藝館外之葉振益所駕之上開自小客車駕駛座底下，吳金山即將該車牌號碼00－00七九號自小客車之鑰匙交予羅家欽，羅家欽隨即駕駛前開白色賓士轎車至高雄縣大寮鄉○○路三五三號十樓租居處取海洛因磚一塊，再到茶藝館並依約將上開毒品海洛因磚置放於葉振益前開00－0000號自小客車之駕駛座底下，於返回該茶藝館欲交付該車鑰匙予葉振益時，當場在該茶藝館門前為法務部調查局台南縣調查站與南區機動組、新營憲兵隊合組之專案人員查獲，除在前開葉振益駕駛之車輛內扣得渠等交易之該塊毒品海洛因磚外，復循線至高雄縣大寮鄉○○路三五三號十樓羅家欽之住處扣得毒品海洛因磚三十四塊，連同前開海洛因磚一塊合計淨重十二點四七九五○公斤（純質淨重十點一五○八三公斤）及羅家欽所有如原判決附表二所示供犯罪所用之物及販賣毒品所得等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人羅家欽以共同連續販賣毒品，累犯罪，判處死刑，褫奪公權終身，扣案海洛因磚三十五塊（淨重十二點四七九五○公斤）沒收併銷燬之，扣案如原判決附表所示之物沒收之。論上訴人吳金山以共同連續販賣毒品罪；上訴人葉振益販賣毒品罪，均判處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案海洛因磚壹塊沒收並銷燬之，雖非無見。惟查：㈠肅清煙毒條例第十三條及毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。本件原判決既認定上訴人羅家欽，業以每塊六十萬元之價格，出售毒品海洛因三塊。又與上訴人吳金山共同販賣毒品海洛因十餘次。則其販賣毒品所得之總款項究有若干﹖原審並未詳細調查，在事實欄明白記載，並全部宣告沒收。竟僅將搜獲扣押之現款十四萬八千元及面額六萬元之支票乙紙諭知沒收，自有調查之職責未盡及適用法則不當之違誤。㈡按科刑判決之事實一欄，為適用法令之依據，故凡於適用法令有關之事實，均應予記載，始足為適用法令之依據。而刑法之連續犯，又以有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括犯意反覆為之，而觸犯同一罪名為要件，且其數個犯罪行為，應屬可分，須分別予以認定，然後依刑法第五十六條論以一罪，方屬適法。本件原判決就上訴人羅家欽夥同吳金山共同連續販賣毒品部分，僅籠統認定，上訴人羅家欽復與吳金山共同基於意圖營利之犯意聯絡，由其負責供應毒品海洛因（其向吳金山收取每塊毒品海洛因磚之價格原則上為六十萬元，尚可視該海洛因磚之品質、受潮程度或有其他瑕疵，另為議價），而吳金山則負責尋覓下游之毒販買主並賺取其中之差價，彼等計共同販售毒品海洛因十餘次，並由羅家欽在台南市（按係高雄市之誤）「龍族茶藝館」或高雄市○○路或自強路交付毒品等情。而就其二人究竟各於何時何地共同販賣毒品於何人﹖數量及價格各若干﹖均未明白認定，依前開說明，自不足資為適用法令之依據。㈢販賣毒品罪，固不以販入之後，復行賣出為構成要件，但仍須以營利為目的，將毒品購入，或將之賣出，二者必有其一，犯罪始為成立，方可論以既遂。本件就上訴人葉振益販賣毒品部分，係認定上訴人葉振益為購入毒品販售，遂與吳金山於八十六年八月間約定交易，由吳金山聯繫羅家欽於同年九月二日下午四時許，在高雄市「龍族茶藝館」交易毒品，同日下午葉振益即駕駛車牌號碼00－0000號三菱牌自小客車，並攜帶七十萬餘元之現款前往該茶藝館，及將該車之鑰匙先交予吳金山，欲以錢、貨分離之方式（即先將毒品放置藏於其車內，再一手交錢，一手交回其汽車或機車鑰匙之方式）進行交易，俟羅家欽依約到達該交易地點後，由吳金山單獨至羅家欽所駕駛之車牌號碼00－0000號白色賓士轎車內，洽談買方葉振益該次購買毒品之數量為海洛因磚一塊，並指定羅家欽將毒品置放於停放在該茶藝館外之葉振益所駕之上開自小客車駕駛座底下，吳金山即將該車牌號碼00－0000號自小客車之鑰匙交予羅家欽，羅家欽隨即駕駛前開白色賓士轎車至高雄縣大寮鄉○○路三五三號十樓租居處取海洛因磚一塊，再到茶藝館並依約將上開毒品海洛因磚置放於葉振益前開00－00七九號自小客車之駕駛座底下，於返回該茶藝館欲交付該車鑰匙予葉振益時，當場在該茶藝館門前為法務部調查局台南縣調查站與南區機動組、新營憲兵隊合組之專案人員查獲等情。依原判決認定之事實羅家欽雖已將海洛因磚一塊，置放葉振益自用小客車之駕駛座底下，但開啟車門及操控該車之鑰匙，乃在羅家欽手中，尚未交付葉振益。則能否謂該毒品已在葉振益實力支配之下，而完成交付行為，饒堪研求。原審見未及此，遽行判決，自嫌速斷，而難昭折服。以上或為本院得依職權調查之事項，或為上訴意旨所指摘，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決將證人李明印誤載為李明山（原判決第十頁第八行），更審判決時宜注意更正之。又本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後之規定處理之，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十 日最高法院刑事第五庭審判長法官 黃 劍 青法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十五 日Ａ