最高法院刑事判決

要旨

案由

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年七月十七日第二審定應執行刑之確定裁定（八十六年度聲字第二七六號，聲請案號：台灣高等法院台南分院檢察署八十六年度執聲丙字第二三八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。又連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文，而連續犯中之部分行為，係在併定應執行刑裁判確定以後者，但既以一罪論，即不得併定其應執行刑。本件原裁定定應執行刑依（原裁定）附表所載第一罪所處有期徒刑四月，係台灣新竹地方法院於（民國）八十三年九月二十九日以八十三年度訴字第五五一號判決，於八十四年二月二十八日確定。其中第四罪所處有期徒刑七月，其犯罪日期其附表雖記載為八十三年十月間，但其實際犯罪日期則為八十三年十月至八十四年九月十九日，因係連續犯而論以一罪，有原卷附台灣台中地方法院八十五年度易字第一二三九號判決影本所載之事實可憑。而連續犯之數行為中部分行為既在併定應執行刑判決確定之後，因一罪論之結果，即不得併定其應執行刑，原裁定不察，併定其應執行刑，自屬於法有違。案經確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」等語。

本院按：刑法第五十三條所規定數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，係指二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者而言。若於其中甲罪之判決確定後，復犯乙罪，即不合上開定應執行刑之規定；設所犯乙罪為連續犯，而其部分犯罪行為在甲罪判決確定以後者，亦應於乙罪裁判確定後，與甲罪之刑併予執行，均無適用前揭規定定其應執行刑之餘地。本件被告蔡秋成曾犯原裁定附表所示五罪，其中於八十二年五月間至八十三年七月間因連續非法吸用化學合成麻醉藥品（即原裁定附表所示第一罪），經台灣新竹地方法院於八十三年九月二十九日以八十三年度訴字第五五一號刑事判決，判處有期徒刑四月，被告上訴第二審後，於八十四年二月二十八日撤回上訴確定，有上開卷宗可稽（見台灣高等法院八十三年度上訴字第六八七三號卷第七頁、第九十四頁）。被告另於八十三年十月間至八十四年九月十九日又因連續非法吸用化學合成麻醉藥品（即原裁定附表所示第四罪），經台灣台中地方法院於八十五年十一月二十六日以八十五年度易字第一二三九號刑事判決，判處有期徒刑七月，於八十五年十二月二十一日確定，亦有該卷宗可憑（見台灣台中地方法院八十五年度易字第一二三九號卷第八十四頁、第九十頁）。前揭第四罪，雖有部分犯罪行為在第一罪案件判決確定之前（註：均在其既判力時點之後），但其連續犯之最後犯罪行為，既在第一罪案件判決確定之後，因連續犯以一罪論，無從割裂，則第四罪之犯罪時間，不能認為係在第一罪判決確定之前。依首開說明，其中第四罪部分，即無適用刑法第五十三條規定，與其他各罪定其應執行刑之餘地，乃原審疏未注意及此，就被告所犯如原裁定附表所示第一、第二、第三及第五罪定其應執行刑時，誤就被告所犯前揭第四罪，亦合併定其應執行之刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原裁定尚非不利於被告，應由本院僅將原裁定關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十 日最高法院刑事第一庭審判長法官 黃 雅 卿法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 楊 商 江右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十四 日Ｚ