要旨
刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。本件原判決係認定侵入申○實業有限公司實施竊盜行為者，為被告馬○田與另一不詳姓名成年男子二人；理由欄內並說明被告與該不詳姓名之男子實施竊盜時，朱○祥並不在場，是原判決雖認被告與該不詳姓名之男子及朱○祥為共同正犯，而未論被告以結夥三人以上竊盜罪，難謂有適用法則不當之違背法令。
案由
最高法院刑事判決 八十七年度台非字第三九九號上訴人 最高法院檢察署檢察總長 被 告 馬少田 男 右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年二月二十七日第二審確定判決（八十六年度上易字第六一五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一五四二八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
非常上訴意旨稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決認定之事實係被告馬少田與朱家祥（未據起訴）及另一不詳姓名之成年男子，共謀竊取朱家祥任職之申立實業有限公司之電子用銅箔基板，於民國八十五年十月廿八日凌晨一時五十分許，推由馬少田駕駛車號00－00 六六號自用小貨車，後載該不詳姓名之成年男子至該公司門口，由朱家祥開啟工廠大門，由馬少田及該不詳姓名男子侵入廠內，竊取電子用銅箔基板，分批搬運上車。應屬結夥三人以上於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款及第一款之罪，原判決僅論以共同於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，引用刑法第三百二十一條第一項第一款，漏論結夥三人以上，適用法則顯屬不當，揆諸首揭法條規定，為違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」 本院按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。本件原判決係認定侵入申立實業有限公司實施竊盜行為者，為被告馬少田與另一不詳姓名成年男子二人；理由欄內並說明被告與該不詳姓名之男子實施竊盜時，朱家祥並不在場（見原判決理由三第一、二行），是原判決雖認被告與該不詳姓名之男子及朱家祥為共同正犯，而未論被告以結夥三人以上竊盜罪，難謂有適用法則不當之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，非有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 邵 燕 玲 法官 張 清 埤 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十六 日Ｅ
