要旨
違禁物不問屬於犯人與否，應予沒收，刑法第三十八條第二項定有明文。又手槍非經許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列，此觀槍砲彈藥刀械管制條例第七條之規定甚明。依原判決認定之事實，上訴人等於八十四年十一月二十一日凌晨二時三十分許，夥同已判刑確定之魏○坤及另一不詳姓名成年男子，在台南縣佳里鎮安西里房屋車庫，以強暴方法，致使被害人黃○旺、黃○忠、黃○吉及蔡○蓮不能抗拒，而取去該被害人等之財物時，除持有開山刀一把外，尚持有手槍二支。該二支手槍何以非為違禁物？又何以不予宣告沒收？原判決均未說明，自有可議。
案由
最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二三六○號上 訴 人 王天賜 男 陳吉祥 男 右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年六月十二日第二審判決（八十六年度上訴字第二一八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一二三四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件原判決認定上訴人王天賜曾於民國八十三年間，因賭博罪經第一審法院判處有期徒刑七月，緩刑四年確定，在緩刑期間仍不知悔改，竟與上訴人陳吉祥及綽號「阿尾」之魏榮坤（已判處罪刑確定）暨一名不詳姓名之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，由王天賜向陳吉祥、魏榮坤提議強盜黃財旺之財物，並獲得渠等之同意，嗣於八十四年十一月十九日，在台南市○○○街二一二巷三十二號王天賜住處，共同商議由陳吉祥提供開山刀，魏榮坤另邀該名不詳姓名之男子，並提供手槍、口罩、帽子、手套等物，以備強盜之用。旋於同月二十一日凌晨二時許，由王天賜、陳吉祥共同駕駛一輛事先委由不知情之馮輝吉（另經檢察官不起訴處分）承租而來之車號00－0 0四五號福特白色自小客車，至台南縣佳里鎮○○道路之「卡爾登理容院」附近，與魏榮坤及該名不詳姓名男子會合後，魏榮坤等二人改坐王天賜駕駛之00－0000 號小客車，共同至台南縣佳里鎮安西里五六－二二號黃財旺住處外守候，同日凌晨二時三十分許，由黃水吉駕駛載其父黃財旺、黃進忠、蔡翠蓮之車返回該住處，甫入車庫，鐵捲門尚未全部放下，陳吉祥、魏榮坤及該不詳姓名男子，即帶上帽子、口罩、手套，由陳吉祥攜開山刀，魏榮坤及該名男子分持手槍（未經扣案，有無殺傷力不明）各一支，迅速進入車庫內（侵入住宅部分未據告訴），王天賜則留在車內駕駛座上擔任把風及接應。陳吉祥等人進入車庫後，即喝令黃財旺等四人不要動，要渠等脫下外套把錢拿出來，並稱：若有反抗的話，試試看他的槍是真的或假的等語。嗣黃水吉稍有反抗，即遭魏榮坤及該不詳姓名男子其中一人，持槍柄毆傷其後腦（傷害部分未據告訴），致黃財旺等人不能抗拒，而任由陳吉祥三人強行取走放置於黃財旺背心內之現金新台幣（下同）二百四十萬元（含背心）、外衣三件（黃財旺、黃進忠、黃水吉各一件）與黃水吉小客車鑰匙三支。得手後陳吉祥搭乘在外守候，由王天賜駕駛之00－00四五號小客車逃去等情。因而撤銷第一審此部分判決，改判仍論處上訴人 等共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑，固非無見。然按違禁物不問屬於犯人與否，應予沒收，刑法第三十八條第二項定有明文。又手槍非經許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列，此觀槍砲彈藥刀械管制條例第七條之規定甚明。依原判決認定之事實，上訴人等於八十四年十一月二十一日凌晨二時三十分許，夥同已判刑確定之魏榮坤及另一不詳姓名成年男子，在台南縣佳里鎮安西里五六之二二號房屋車庫，以強暴方法，致使被害人黃財旺、黃進忠、黃水吉及蔡翠蓮不能抗拒，而取去該被害人等之財物時，除持有開山刀一把外，尚持有手槍二支。該二支手槍何以非為違禁物﹖又何以不予宣告沒收﹖原判決均未說明，自有可議。次按依刑事訴訟法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令。本件上訴人等實施盜匪行為時，所持有之前開手槍二支，上訴人陳吉祥稱：係其共犯魏榮坤及另一不詳姓名成年男子所提供（見台南縣警察局佳里分局卷第一九頁）。魏榮坤與上訴人等在前開時地、強盜被害人黃財旺等財物後，魏某復夥同綽號「大頭」者及另二不詳姓名成年男子，由魏榮坤提供義大利製九二手槍及美國製九○手槍各一支、子彈四十五顆，於八十五年五月二十二日凌晨三時許，在高雄市○○○路保齡球舘前，以強暴、脅迫方法，使蕭嘉忠不能抗拒，取去蕭某簽發之面額三百萬元之本票一紙（嗣蕭嘉忠交付現款二百萬元贖回該本票）。上開手槍兩支及子彈四十五顆，業經另案扣押，並經鑑定具有殺傷力，有搜索扣押證明筆錄（收據）及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可稽（見高雄市政府警察局新興分局第一一六三二號卷影印本第一九頁反面，台灣高雄地方法院檢察署偵查卷影印本倒數第二頁）。魏榮坤自稱：該兩支手槍係案外人莊新長於八十四年六月間（即在本件案發之前）交其保管（見同偵查卷影印本第七頁）。則該兩支手槍是否即係上訴人等對黃財旺等實施盜匪行為時，魏榮坤所提供使用之手槍﹖此與上訴人等除觸犯懲治盜匪條例第五條第一項之強盜罪外，是否尚牽連犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪﹖有重要關係。上訴人王天賜亦曾具狀請求調查（見第一審卷第一四一頁），原審未予調查明白，僅在事實欄註明該二支手槍「未經扣案，有無殺傷力不明」云云，對於上訴人等共同持有手槍部分，是否構成犯罪恝置不論，於法難謂無違。上訴人等上訴意旨，各自指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 五 月 七 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 王 居 財 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 五 月 十三 日
