要旨
主刑之重輕，依刑法第三十三條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重；最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第三十五條第一項、第二項定有明文。本件原判決認上訴人係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪、第三百四十五條常業重利罪、及商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪，應依牽連犯規定從一重處斷。而以上三罪之法定刑，依序為詐欺罪「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，常業重利罪「五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金」，填製不實會計憑證罪「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」，三罪之最重主刑均為五年有期徒刑，最輕主刑則以常業重利罪為最重 (該罪最輕主刑為有期徒刑，其餘二罪均為罰金) ，依前開法條規定，三者之間，應以常業重利罪為最重，乃原判決從一重處斷結果，竟論以填製不實會計憑證罪，併有適用法則不當之違誤。
案由
最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四○○號上 訴 人 張朝樞 選任辯護人 連阿長律師 右上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月九日第二審判決（八十六年度上訴字第七九八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第七四七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決認定：上訴人張朝樞係台北市○○○路一九一號地下一樓亞非行寶石有限公司 (下稱亞非行) 負責人，屬商業會計法所稱之商業負責人，為從事業務之人，明知亞非行於民國八十四年三月二十四日與財團法人聯合信用卡處理中心 (下稱信用卡中心) 所簽訂之特約商店約定書，約定不接受非消費性之簽帳融資墊款，應以實際消費之簽帳單向信用卡中心請款，張朝樞竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自八十四年三月間起，連續在上址，以在報紙刊登「信用卡借款0000000」 廣告方式，對外招攬急欲借款之客戶，嗣由亟須借款之信用卡持卡人唐文忠、陳世忠、許雅婷及其他無從查考之不特定人等人循電話聯絡後，張朝樞即指示渠等至上址，以無實際消費行為之「假消費、真借款」方式，將明知為不實事項，登載於其業務上作成之消費簽帳單，交由上開借款人簽名，並製發不實內容金額相符之統一發票予客戶，以刷卡金額之百分之八十五，充作借款金額交付現金予唐文忠等人，而取得與原本顯不相當之重利 (如唐文忠刷卡新台幣 (下同) 五萬元，實際借款四萬二千五百元；陳世忠、許雅婷均刷卡五萬元，實際借款亦為四萬二千五百元；約相當於月息百分之十五) ，張朝樞即將該不實簽帳單彙送信用卡中心或發卡銀行請款，致信用卡中心或發卡銀行陷於錯誤而依刷卡金額付款，至八十五年二月七日止，因假消費部分 (已扣３％手續費) 共付款一百八十六萬八千零五十元 (張朝樞所得其中85％為所貸回收款，餘百分之十五中，須扣除百分之三手續費及百分之五營業稅後，方為詐得之金額，是其詐得金額約為７％計十三萬一千一百五十六元) ，足生損害於信用卡中心及發卡銀行等機關，並以此為常業。嗣於八十五年二月七日在上址為調查局查獲，扣得信用卡簽帳單及結帳單一冊、信用卡刷卡機一台、信用卡授信機一台、估價單一本等情。因而撤銷第一審判決，改判論處張朝樞商業負責人，連續以明知不實事項而填製會計憑證罪刑，固非無見。 惟查：（一）科刑判決書，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾。本件原判決認定上訴人以不實簽帳單請款，致信用卡中心或發卡銀行陷於錯誤，而依刷卡金額付款，至八十五年二月七日止，假消費部分共付款一百八十六萬八千零五十元等情，並謂前開事實，業據上訴人於調查站訊問及偵審中坦承不諱云云 (見原判決理由一) 。惟上訴人固坦承曾以假消費真借款方式，向信用卡中心或發卡銀行請款，但關於不實請款之數額，上訴人於調查站訊問時供稱僅借出二萬六千三百五十元 (見偵卷第七頁) ；偵訊中陳稱有一、兩次 (見偵卷第二七頁) ；第一審訊問時陳稱借了四、五個人，有三、四件，全部金額只有十五萬元，一百多萬元是包括真正交易 (見一審卷第二二、六四、七十、八九頁) ；原審審理時供稱只借給三個人十多萬元 (見原審八十六年三月十二日審判筆錄) ，原判決謂上訴人於調查站訊問及偵審中坦承不諱云云，核與卷內資料不符，自屬於法有違。（二）證人唐文忠、陳世忠、許雅婷均稱各向亞非行借款五萬元，而謝雲捷、鄭希傑、沈厚忠等三位證人，均未證述亞非行假消費請款之確切數額，原判決認定總金額為一百八十六萬八千零五十元，並未敘明其認定之理由，不無可議。又上訴人迭指扣案之刷卡機及授信機是向信用卡中心租用，解約後必須返還 (見一審卷第五六、七十頁) ，卷附亞非行與美國商業銀行特約商店契約第十七條明載「此刷卡機及端末機為美國商業銀行之財產而於合約終止時須退還」 (見本院卷) ，亞非行與信用卡中心特約商店約定書第九條亦對簽帳端末機之使用有所約定 (見偵卷第二一頁) ，原判決逕認扣案之刷卡機及授信機係上訴人所有予以沒收，又未說明其所憑之依據，尚嫌理由欠備。（三）按主刑之重輕，依刑法第三十三條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重；最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第三十五條第一項、第二項定有明文。本件原判決認上訴人係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪、第三百四十五條常業重利罪、及商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪，應依牽連犯規定從一重處斷。而以上三罪之法定刑，依序為詐欺罪「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，常業重利罪「五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金」，填製不實會計憑證罪「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」，三罪之最重主刑均為五年有期徒刑，最輕主刑則以常業重利罪為最重 (該罪最輕主刑為有期徒刑，其餘二罪均為罰金) ，依前開法條規定，三者之間，應以常業重利罪為最重，乃原判決從一重處斷結果，竟論以填製不實會計憑證罪，併有適用法則不當之違誤。（四）原判決既認定上訴人為亞非行寳石有限公司負責人，其在報上刊登信用卡借款廣告，以假消費真借款方式，取得與原本顯不相當之重利，並以此為常業。則上訴人有無違反公司不得經營登記範圍以外之業務，另涉公司法第十五條第三項罪嫌，而為起訴效力所及，即有待研求。原判決未予審究，亦有未洽。以上情形，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十八 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 邵 燕 玲 法官 張 清 埤 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 二 月 三 日
