最高法院 88 年度台上字第 4157 號 刑事

要旨

案由

右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國八十八年六月十六日第二審更審判決 (八十八年度上重更 (二) 字第五號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵緝字第一六一號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人許福樟有其事實欄一– (一) 及 (二) 所載之犯行，又另行起意，有其事實欄一– (三) 與 (四) 所示之犯行，因將第一審判決撤銷，改判依想像競合犯及牽連犯從一重仍論處上訴人共同連續販賣毒品罪刑 (處死刑，褫奪公權終身) ，另依想像競合犯從一重仍論處上訴人共同連續運輸毒品罪刑 (處無期徒刑，褫奪公權終身) ，固非無見。惟查： (一) 、有罪之判決書，其所載之事實及說明之理由，必須兩相一致，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。依原判決事實欄一– (一) 所載，上訴人係於民國八十三年初，在泰國清邁市結識亟思販賣海洛因牟利之共同被告朱玫 (業經另案判決處以無期徒刑，褫奪公權終身確定) ，遂要求朱玫先在臺找買主，旋由上訴人及李忠覓得不知情之旅行團夾藏海洛因由泰國私運入臺，再由知情之共犯許福杉 (另案判處無期徒刑，褫奪公權終身確定) 、陳澤詢 (另案通緝中) 負責在高雄、台南接頭、轉手，上訴人則以電話通知朱玫，由朱玫找得買主「阿丰」者，在高雄市以新台幣 (下同) 三百萬價格向陳澤詢購入重量不詳之海洛因三包等情。倘屬無訛，則朱玫似已事先與上訴人同謀而有犯意之聯絡，並參與販賣構成要件之行為，而屬共同正犯。然原判決於理由欄三，僅認上訴人與李忠間，就該部分之運輸毒品與私運管制物品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，上訴人與李忠、許福杉、陳澤詢就該部分之販賣毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 (原判決正本第十二頁第六行至第十行) ，未對朱玫論以共同正犯，已有未合。又原判決事實欄一– (二) 部分，原判決認定朱玫兄弟及謝本成匯集現金二百三十萬元至台北市○○○路○段「浪漫一生」咖啡店交付上訴人之弟許福杉，同上訴人等人購得重約二千八百公克之海洛因，旋為埋伏之調查人員當場查獲扣押等情。但據法務部調查局高雄市調查處 (下稱高雄市調查處) 刑事案件移送書上記載，當場查扣之海洛因，純質淨重為二千六百七十二公克 (驗後淨重則為二千六百七十一‧八三公克) ，並非二千八百公克，購毒現款則僅為二百二十八萬五千元，而非二百三十萬元 (第○一六一號偵查卷第一頁反面) ，即朱玫與許福杉在高雄市調查處初訊時，亦皆供述朱玫等人當場交付之現款僅有二百二十八萬五千元 (同上偵查卷第一一五頁、第一一六頁、第一二四頁) ，自有證據上理由矛盾之違法。 (二) 、被告之自白，及共同被告不利於己之供述，苟合於任意性法則，固具有證據能力，然其證明力如何，仍須依補強性法則，以此項自白或不利之供述，必無瑕疵可指，且更應調查其他必要之補強證據，以察其是否與事實相符，倘其瑕疵未能釐清，又未能證明其與事實相符時，即失其證據之價值，不得採為認定自己或其他共同被告犯罪事實判斷之依據。原判決認定上訴人有其事實欄一– (一) 所示之犯行，無非僅以上訴人及共同被告朱玫、許福杉在高雄市調查處之自白，為其所憑之證據 (原判決正本第六頁) ，然上訴人在上開調查時，係供稱：「第一次約在八十三年初，重四千九百公克海洛因，計販售給朱玫七大塊，共重四千九百公克海洛因，總價四百九十萬元，朱玫僅支付一百九十萬元，至今尚欠三百萬元未付清」，「每銷售一塊七百公克海洛因，李忠給付我十萬元佣金，……第一次交易七塊共重四千九百公克海洛因……我計分得佣金二十萬元，因有三百萬元貨款未取得，故未領得應得之七十萬元佣金 (同上偵查卷第三十頁反面至第三十三頁、第六十五頁反面、第六十六頁) ；朱玫則供謂：「約八十三年一月間，我曾替吉米 (指上訴人) 仲介海洛因三包 (重量不詳) ，總價三百萬元，售給綽號「阿丰」男子，……我獲取仲介利益六十萬元」 (同上偵查卷第一一三頁、第一一四頁) ；許福杉係供稱：「八十三年元月十九日……胞兄 (指上訴人)致電告知……同日晚上八時三十分將有一女子持三百萬元交給你，收下後，再依指示轉送他處，我依約前往取得三百萬元，並……趕往台南火車站交給前來取款之長髮林姓女子，並獲林姓女子付給七萬元酬勞……與何人交易情形，我並不清楚，此次交易過程，我僅代收款三百萬元而已」 (同上偵查卷第一二五頁) 。則此部分之情節，上訴人與朱玫之供述殊不一致，許福杉復表示對交易過程並不知情，原審就上開瑕疵並未依本院發回意旨加以釐清，復未調查其他補強證據用以證明確與事實相符，遽行判決，採納朱玫之供述認定事實，顯非適法。 (三) 、修正前之肅清煙毒條例第十二條前段所規定之查獲煙毒，均沒收銷燬之，及修正後之毒品危害防制條例第十八條第一項前段所謂查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定；故此所稱「查獲」之煙毒或毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之煙毒或毒品，即足當之，不以經當場搜索扣押者為必要，倘未能證明業已滅失，即應依上揭特別規定，諭知沒收並銷燬之，要難就未扣押之煙毒或毒品，予以割裂適用，另依刑法第三十八條第一項第一款之規定僅宣告沒收而未諭知銷燬，業經本院第二次發回意旨詳予指明。原判決於事實欄一– (二) ，既已認明上訴人藉由不知情之旅行團林姓領隊夾藏重達七千公克之海洛因私運抵高雄小港國際機場，交付陳澤詢藏放，再將其中約二千八百公克 (實際查扣者，僅二千六百七十二公克) 販售予朱玫兄弟等人，若屬不虛，則此部分所查獲之海洛因，自不限於販售朱玫等人而經調查人員當場查扣之部分，尚包括由共犯陳澤詢藏放而未經扣押之其餘海洛因在內。原判決於理由欄四，復說明此部分之海洛因不能證明已經滅失。則原判決竟猶適用刑法第三十八條第一項第一款之規定諭知沒收，致原有違法瑕疵依然存在。又原判決於事實欄一– (四) ，記載上訴人代購入之海洛因約七百五十公克，而經由黃高佑、徐豐年夾藏於肛門內，私運至臺者，僅有驗後淨重一百八十四‧七二公克及一百四十七‧九三公克，其餘暫放置在上訴人芭達雅住處，擬伺機私運回臺等情，則所謂暫放置在上訴人住處之海洛因，實情如何？關乎上開沒收銷燬從刑之適用，自應一併予以究明。 (四) 、以幫助他人犯罪之意思，而僅參與犯罪構成要件以外之行為，祇屬刑法第三十條第一項所規定之從犯，若以自己共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件或構成要件以外之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，則方屬共同正犯。從而他人已決意犯罪，如以幫助犯罪之意思，僅予以物質上或精神上之助力，或為犯罪構成要件以外之行為，以助成其犯罪之實現者，仍為從犯；倘他人犯罪雖已決意，若對犯罪實行表示其意見，而參與構成要件之內容，不啻加工於犯罪之實現，方應認為共同正犯。依原判決事實欄一– (三) 及 (四) 所載，許福吉、劉玉明及徐豐年、黃高佑等人，欲由泰國私自運輸海洛因進口至台供己施用之意思，分至泰國請上訴人代為安排販入海洛因事宜，上訴人因而代向李忠手下及綽號「阿宏」之泰籍人士購入海洛因與代為加工磨製而已，並未參與運輸、私運之犯罪構成要件行為。則上訴人究係幫助他人犯罪之意思？抑或以自己共同犯罪之意思，而有上開代為購買海洛因及加工之情事？事實猶欠明瞭，原審對此未詳加調查推求，遽於判決內認定上訴人係基於「共同走私、運輸毒品」之犯意聯絡而屬共同正犯，尚嫌率斷。案關重典，自應不厭其詳，再調閱共犯朱玫、劉玉明等人煙毒案卷，詳加審究，以求其確與事實相符。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。原判決理由欄五說明不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。