要旨
刑法之未遂犯，必須已著手實行構成犯罪要件之行為而不遂者，始能成立；若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，不能遽以未遂犯論擬。
案由
最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五三一號上 訴人 即 被告之配偶 蔡楊素禎 女 被 告 蔡 成 桂 男 右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月四日第二審判決（八十七年度上訴字第四○八八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一三九○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決認定：被告於民國八十六年十月十五日下午四時三十分許，與其弟蔡順生（業經第一審判處非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑確定）同往桃園縣大園鄉沙崙村十二鄰三十八－一號保安宮前廣場，基於幫助蔡順生搬運化學合成麻醉藥品安非他命之犯意，一起開啟停放於該廣場之貨櫃（其內藏有蔡順生自大陸地區販入，私自進口而藏放於紙箱中之安非他命一大包），著手取出該安非他命時，為調查人員當場查獲等情，因認被告一行為同時觸犯非法運輸化學合成麻醉藥品未遂及運送走私物品未遂罪，從一重論處非法運輸化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。 惟按刑法之未遂犯，必須已著手實行構成犯罪要件之行為而不遂者，始能成立；若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，不能遽以未遂犯論擬。依卷內資料，已定讞之蔡順生於被查獲之初，在法務部調查局桃園縣調查站即稱：「貴站人員前來搜索前開貨櫃時之前，我與蔡成桂正在尋找放置於貨櫃底層算起第二排第二箱，貨物編號八十一之夾藏有前述毛重一點三五公斤安非他命之貨物箱」等語（見偵卷第五頁背面），而上開調查站之移送函亦載有：經檢察官親赴現場指揮本站搜索該貨櫃，查獲前開安毒等旨（見偵卷第一頁背面）。如果無訛，被告與蔡順生於開啟貨櫃後，似尚在尋找該只藏有安非他命之紙箱，於仍未尋獲、取出該只紙箱之前，即為調查人員查獲。原判決認定被告係取出安非他命時始被查獲，似與卷證資料不符。又被告苟尚未取得其所欲搬運之安非他命，即被查獲，得否謂為已著手於運輸或運送之犯罪構成要件之行為﹖抑或僅係運輸或運送之預備行為﹖非無研求之餘地。被告於原審辯稱：伊未及接觸夾藏有安非他命之紙箱，即被查獲，尚非已著手於運輸之行為，不能論以運輸未遂罪等語（見原審卷第四十六頁背面、第四十七頁）。原審未予詳察審認，亦未說明被告此項辯解何以不足採取，遽以運輸及運送未遂論罪，併有調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。被告之配偶上訴意旨執以指摘，非無理由，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 二 月 四 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 邵 燕 玲 法官 張 清 埤 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 二 月 九 日
