要旨
原判決係以證人蔡○芬就其現場目睹之體驗供述採作論斷之證據，尚無違背經驗法則可言，至該證人雖曾供證上訴人以前係殺猪者，原判決僅作為判決之補強證據，而非作為判決之主要基礎，縱原審就此部分未調查是否與事實相符，但除其此部分之證據，仍應為相同之認定，對判決之結果不生影響。
案由
最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七三二八號上訴人 高永豐 男 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月二十二日第二審判決（八十八年度上訴字第三四七三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵緝字第二二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決維持第一審論處上訴人高永豐殺人未遂（累犯）處有期徒刑七年罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人否認有殺人故意所辯係不小心傷及被害人云云，係避重就輕飾卸之詞，不足採取。從形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則，適用法則不當或不適用法則之違法情形。上訴意旨略稱：（一）上訴人當天前去蔡麗芬住宅，並非有意前去殺人，因陳木融再三挑釁，激發上訴人火爆脾氣，扭打時，慌亂揮刀，依當時情形，實無可能期待一般人不如此，應符合期待可能性之理論，原判決認定事實不當，有不適用法則及適用法則不當之違法。（二）上訴人雙手抱在陳某背後，手中之水果刀不可能不傷及其背部，陳某之供述係片面之詞，又上訴人不曾殺猪，蔡麗芬證稱上訴人係殺猪者，與事實不符，原判決採信陳某及蔡麗芬不利於上訴人之供詞，有理由矛盾之違法等語。 惟查：原判決綜合卷內資料，認定上訴人有殺人之故意而應負殺人未遂刑責，已於判決事實欄詳細記載並於理由內說明論斷之理由，上訴意旨仍執陳詞，空口否認有殺人故意，就原審採證認事之適法職權職行使及判決理由內已說明之事項，重為事實上之爭辯，殊非適法之第三審理由；復查原判決係以證人蔡麗芬就其現場目睹之體驗供述採作論斷之證據，尚無違背經驗法則可言，至該證人雖曾供證上訴人以前係殺猪者，原判決僅作為判決之補強證據，而非作為判決之主要基礎，縱原審就此部分未調查是否與事實相符，但除其此部分之證據，仍應為相同之認定，對判決之結果不生影響。上訴意旨置原判之明白論斷於不顧，任意指摘，核與前揭得為第三審上訴之法定要件不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本院為法律審，上訴提出切結書影本一件，無從審酌。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十七 日最高法院刑事第一庭 審判長法官 施 文 仁 法官 張 淳 淙 法官 林 永 茂 法官 蕭 仰 歸 法官 洪 文 章 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十二 日
