最高法院刑事判決

要旨

案由

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月十日第二審判決（八十七年度上訴字第二○五六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二五二九一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人林志龍有多次違反麻醉藥品管理條例等前科，於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，於同年五月十一日，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑七月，於同年六月十七日確定，於八十三年三月十日執行完畢，復於八十三年間違反同條例之罪，經上開法院判處有期徒刑十月，上訴本院後判決上訴駁回確定，又於八十四年間因違反同條例案件及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經前揭法院分別判處有期徒刑一年六月及八月，應執行有期徒刑二年，嗣送監執行，於八十四年十二月二十二日假釋，於八十六年六月十日假釋縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改。復意圖營利，並基於概括犯意，自八十六年九月間起至同年十月間止，先向其弟林志文（另由台灣桃園地方法院檢察署通緝中）販入毒品海洛因，除供自己施用外，並於上開住處，以每小包（重量○‧一公克以上，依金額多寡而增加其重量）海洛因新台幣（下同）二千至五千元不等之價格，販賣予林欽賢（林欽賢冒用葉春來之名應訊，故警訊、偵訊、原審判決均誤載為葉春來）供其非法施用，以牟取不法利益。嗣於八十六年十一月十日晚上七時二十分許，在上開住處為警查獲，並扣得林志龍所有供販賣用之毒品海洛因十六包（合計淨重○‧九九公克、包裝重一‧六二公克）、分裝用之夾鍊袋七十七個、電子秤壹個等情。因而撤銷第一審關於上訴人林志龍販賣毒品部分之判決，改判論上訴人以連續販賣毒品，累犯罪，判處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。扣案海洛因十六包，合計淨重○‧九九公克，包裝重一‧六二公克，沒收銷燬之，雖非無見。惟查：（一）刑法上所謂連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，數次反覆為之者而言。故其每次行為，應屬可分，須分別予以認定，然後依刑法第五十六條論以一罪，方屬適法。本件原判決論上訴人以連續販賣毒品罪，事實則籠統認定，上訴人於八十六年九、十月間，在其住處，以每小包海洛因二千元至五千元不等之價格，販賣予林欽賢，供其非法吸用，而就上訴人究各於何時販賣海洛因予林欽賢若干次﹖每次數量若干﹖及販賣所得之財物多少﹖均未詳細調查，在事實欄明白記載，依首開說明，自不足資為論罪科刑之依據。（二）查販賣毒品所得之財物，應沒收之，肅清煙毒條例第十三條第一項及毒品危害防制條例第十九條第一項規定甚明。此項規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。本件原判決既認定上訴人以每小包海洛因二千元至五千元不等之價格，販賣予林欽賢供其非法吸用，牟取不法利益。理由復敘稱：上訴人販賣毒品海洛因之次數有數次，合計價格萬餘元云云。然竟未將其販賣毒品所得款項，依前開規定諭知沒收，自有適用法則不當之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣毒品部分有撤銷發回之原因。又本件雖係肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例公布施行前繫屬之案件，依程序從新之原則，仍應依修正後之法定程序終結之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十五 日最高法院刑事第五庭審判長法官 黃 劍 青法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 八十八 年 三 月 二 日