最高法院刑事判決

要旨

案由

右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十七年八月二十日第一審確定判決（八十七年度易字第四五八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第一七四四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條亦有明文。又被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其至未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官換發執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部份，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。此有最高法院八十四年度台非字第二八四號判例可資參酌。二、本件被告於民國八十三年間曾先後犯竊盜罪、施用毒品罪及違反麻醉藥品管理條例罪，經法院分別判處有期徒刑九月、三年四月、七月，均已確定，其中竊盜罪所處有期徒刑九月，原本於八十三年七月十一日發監執行，至八十四年四月九日執行期滿，嗣台灣高等法院台中分院依據檢察官之聲請，就上開三罪裁定，定其應執行刑為四年二月確定，並經檢察官換發執行指揮書，執行該合併之應執行刑，執行期滿日期為八十七年九月七日，嗣於八十五年一月廿七日假釋出獄，假釋期間至八十七年八月十四日屆滿。被告於八十七年四月廿三日犯本件竊盜罪，則依上開說明，被告以前所犯竊盜罪不能認為已執行完畢，奈原判決未注意及此，認為被告應成立累犯，而依累犯之規定加重其刑，顯有判決不適用法則之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條定有明文。而應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，經檢察官聲請定其應執行刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅應在應執行刑中扣除，不能認已執行完畢；若於應執行刑之執行中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑之宣告者，雖係其中一罪之有期徒刑刑期屆滿後五年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，與累犯之構成要件不符，不能論以累犯。本件被告邱富源於民國八十三年間犯竊盜罪，經判處有期徒刑九月確定，並於八十四年四月九日執行完畢，嗣經檢察官聲請台灣高等法院台中分院於八十四年三月十五日以八十四年度聲字第二六一號將所犯竊盜罪與另犯之施用毒品罪及違反麻醉藥品管理條例罪所處確定之有期徒刑三年四月、七月，裁定合併定執行刑為有期徒刑四年二月，並經檢察官換發執行指揮書執行該應執行刑，執行期滿日期為八十七年九月七日，有台灣台中地方法院檢察署八十四年度執更字第一二二六號檢察官執行指揮書及刑事裁定可稽，其後被告於八十五年一月二十七日假釋出監，假釋期間至八十七年八月十四日屆滿，於八十七年四月二十三日再犯本件竊盜罪，依上開說明，被告不應構成刑法第四十七條之累犯，原判決竟論以累犯，加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，並另行判決如主文第二項所示，以資糾正。（原判決關於沒收部分，雖未經非常上訴意旨指摘，基於從刑附屬主刑之原則，亦應併予判決，附予敘明。）據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十一條第一項第三款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 六 月 十 日最高法院刑事第九庭審判長法官 曾 有 田法官 陳 宗 鎮法官 劉 介 民法官 謝 俊 雄法官 楊 商 江右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 八十八 年 六 月 十五 日