要旨
刑法第三百二十九條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫為構成要件，其所實施之強暴行為，並不以使人受傷為必要。
案由
最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一三二二號上訴人 陳正龍 右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年一月二十三日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第三五八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第一○四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人陳正龍携帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，當場施以強暴，處有期徒刑二年七月罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人否認本件犯罪所辯：「拿小刀係正當防衛行為，未刺傷對方」，係推卸刑責之詞，又證人蘇榮萬、林世覺、林木柱等人，並未目睹案發時之情形，其等之證言，不足採作有利於上訴人之證據。從形式上觀察，原判決並無違背經驗法則、論理法則、調查職責未盡之違法情形。上訴意旨略稱：㈠上訴人打破汽車車窗玻璃進入車內，尚未着手行竊，即被發現逮捕，竊盜部分尚在預備階段，不成立竊盜罪，即不能論以刑法第三百二十九條之罪刑，原判決有適用法則不當之違法。㈡上訴人當時因正當防衛及緊急避難而取出小刀，且既無防護贓物及脫免逮捕之情形，難認上訴人有強暴脅迫行為，與準強盜罪之構成要件不符。㈢原審未傳訊ＫＴＶ店參與圍毆之少爺，有調查職責未盡之違法。㈣本件被害人洪志鎮、陳淑娟前後供述不一致，顯有瑕疵，原判決遽採為論罪科刑之證據，殊嫌草率。㈤原審就洪志鎮、陳淑娟之傷害情形及陳淑娟衣服之破損，究係何因造成尚未查明，洪、陳二人未提出驗傷證明文件，亦未當庭勘驗，原判決竟依據該二人於警訊之供述，作為主要論據，有判決不適用法則及調查職責未盡之違法。㈥上訴人否認本件犯罪之辯解，確係實情，原審未予採信，且未於判決理由內說明其理由，有判決不備理由之違誤等語。惟查：㈠上訴理由㈠、㈡、㈥部分，原判決已於理由內詳敍上訴人着手行竊，雖尚未得手即被發覺，應認係竊盜未遂；又上訴人於實施竊盜行為中，為被害人強制逮捕，被害人之逮捕行為，並非不法之攻擊行為，上訴人之強暴行為，難認係正當行為（與緊急避難之要件亦不相適合）；復指駁上訴人否認本件犯罪所持諸項辯解；上訴理由㈣部分，原判決已說明取捨之理由，且係對原審採證認事之適法職權行使，再為事實上之爭辯，殊非適法之第三審上訴理由；按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據範圍，係以事實審案內所存在之與待證事實有關之證據為限，如案內所不存在之證據，尚難令負蒐集調查之責，遍查原審案卷，上訴人並未請求傳訊ＫＴＶ店內服務人員（即俗稱之少爺）證明何事，即上訴人於原審亦供稱：「ＫＴＶ店內有很多人來圍捕，何人我不清楚」（原審卷第十九頁），自不得以原審未依職權傳訊而指原判決違法；再查刑法第三百二十九條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫為構成要件，其所實施之強暴行為，並不以使人受傷為必要；本件原判決已就認定上訴人當場施以強暴之事實，說明得心證之理由，雖被害人洪志鎮、陳淑娟未提出傷害診斷書，偵審時亦未當庭勘驗該二人受傷情形，但既與該罪之構成要件無涉，原判決依據洪志鎮、陳淑娟警訊之供述作為論處上訴人罪刑之證據之一，殊無不適用法則或調查職責未盡之違法。其他上訴意旨空言指摘，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，核與前揭得為第三審上訴之法定要件不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 三 月 十 日最高法院刑事第一庭 審判長法官 施 文 仁 法官 張 淳 淙 法官 林 永 茂 法官 蕭 仰 歸 法官 黃 一 鑫 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日
