要旨
第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件至遲應於五日前送達外，至遲應於七日前送達，此為刑事訴訟法第二百七十二條所明定。依同法第三百六十四條規定，第二審之審判自應有其適用。此項就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分之時間準備行使其防禦權，不因被告身受羈押或因他案在監執行而可任意剝奪。本件上訴人違反毒品危害防制條例案件，其所犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪非屬刑法第六十一條之案件，故其第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，乃原審法院更審程序第一次審判期日為八十九年一月二十六日上午十時十分，惟對於在監執行中之上訴人，其傳票於同年一月二十一日始送達於上訴人收受，尚不足七日之就審期間，即簽發同年月二十六日提票派警提解上訴人到庭進行審理辯論，旋於當日上午宣示辯論終結而於同年二月九日宣判，有原審卷內訴訟資料足憑。雖上訴人被強制提解到庭而參與辯論，仍難與自願拋棄此項就審期間之利益而到庭為訴訟行為者同視，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒。從而其所踐行之訴訟程序，尚難認為適法。
案由
最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二四一一號上 訴 人 蘇志平 男 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年二月九日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第三四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二三四二○、二四二一五、二六○一二、二六四四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決認定上訴人蘇志平前因煙毒案件經判刑確定，在假釋期間，仍不知悔改，竟與綽號「楊仔」之不詳姓名成年男子，共同意圖營利及基於概括之犯意，由蘇志平以其所有之呼叫器及住處之電話為聯絡工具，於原判決附表所示之時間（民國八十七年八月至同年九月）、地點及價格，先後販賣第一級毒品海洛因予楊文亨、余家慶、柯炎松、莊福賜等人施用，嗣為警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。 惟查：一、證據之證明力，雖屬於事實審法院自由判斷職權，但其所為判斷，仍應受經驗法則及論理法則之支配。原判決理由第二項㈡之⑴依據卷內監聽譯文所載上訴人於八十七年八月二十日曾因余家慶向其抱怨所購買之毒品海洛因不能用，乃致電解釋，並答應代為更換毒品，楊文亨亦向其表示第一次在高雄市○○路購買之海洛因比較好，而第二次購買者較差，並準備第三次向上訴人購買，上訴人則答以最少須三千元（新台幣，下同），而三千元之分量不定，如果五千元就像上次一樣等語，推論上訴人於八十七年八月間，曾販賣海洛因三次予楊文亨，其中第一次乃上開對話中所指如原判決附表編號一所示之交易，其價格應為五千元，其後二次販賣應為上開對話前及對話後所為，即如原判決附表編號二、三所示者，該二次販賣毒品之價格均應為三千元等情。惟楊文亨既向上訴人反應其於對話前第二次向上訴人購買之海洛因品質較差，上訴人並向其表示「三千元之分量不定，如果五千元就像上次一樣」，倘謂楊文亨再有如原判決附表編號三所示以三千元向上訴人購買毒品海洛因之情形，是否無違經驗或論理法則，不無疑竇；楊文亨何會有此違反常理之舉，原判決對此未說明其憑以論斷之理由，已屬理由欠備。又證人楊文亨於八十八年三月一日經第一審法官訊以：「叫蘇（上訴人）帶你去買幾次？」，答稱：「與余（家慶）去一次，自己再去三次。」，復稱：「我除與余（家慶）去找他（上訴人）共同去小港買外，也有在蘇（上訴人）的家中一次，在凱旋路那邊，交一○○○元給蘇，請他處理。」（見第一審卷第三十八、四○頁），依其所稱透過上訴人購買毒品之次數予以合計，或為四次或為二次，前後並非一致，原判決卻據以認定上訴人於八十七年八月間曾販賣海洛因三次予楊文亨，其所認定之事實與所採用之證據不相適合，亦難謂無證據上理由矛盾之違誤。二、審理事實之法院，對於案內一切有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。上訴人於原審辯稱原判決附表編號四所示該次係因編號二購買之海洛因品質不佳，與楊文亨約定更換，但未等到楊姓男子，編號五部分係楊文亨本來要買，後來未買云云（見原審卷第三十三頁反面），究竟楊文亨於八十七年九月二十三日與上訴人通話後，有無前往與上訴人完成毒品交易？另楊文亨於同年九月二十八日之監聽譯文中所稱：「你先處理等一下我過去跟你拿，我到時候再打電話給你。」，其中所謂「處理」係指毒品交易之何部分過程？楊文亨事後果有無打電話與上訴人聯絡交易？此與上訴人被訴該部分販賣毒品罪名之是否成立至有關係，原審未為調查，遽憑上開監聽資料，認定上訴人有原判決附表編號四、五之犯行，亦難謂無調查職責未盡之違誤。三、第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件至遲應於五日前送達外，至遲應於七日前送達，此為刑事訴訟法第二百七十二條所明定。依同法第三百六十四條規定，第二審之審判自應有其適用。此項就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分之時間準備行使其防禦權，不因被告身受羈押或因他案在監執行而可任意剝奪。本件上訴人違反毒品危害防制條例案件，其所犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪非屬刑法第六十一條之案件，故其第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，乃原審法院更審程序第一次審判期日為八十九年一月二十六日上午十時十分，惟對於在監執行中之上訴人，其傳票於同年一月二十一日始送達於上訴人收受，尚不足七日之就審期間，即簽發同年月二十六日提票派警提解上訴人到庭進行審理辯論，旋於當日上午宣示辯論終結而於同年二月九日宣判，有原審卷內訴訟資料足憑。雖上訴人被強制提解到庭而參與辯論，仍難與自願拋棄此項就審期間之利益而到庭為訴訟行為者同視，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒。從而其所踐行之訴訟程序，尚難認為適法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 五 月 四 日最高法院刑事第十庭 審判長法官 曾 有 田 法官 陳 宗 鎮 法官 劉 介 民 法官 魏 新 和 法官 孫 增 同 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十九 年 五 月 八 日
