要旨
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應就「持有」予以論罪。
案由
最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六一六五號上 訴 人 程禮欽 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月六日第二審判決（八十七年度上訴字第三二二一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一七二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決認定上訴人程禮欽於民國七十三年間，在新竹縣新竹市○○路○段二○九之十九號住處內，自不詳年籍住所之男子趙永成取得可發射子彈具有殺傷力之改造仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍壹支（含彈匣壹個），即先後繼續將之放置在新竹縣新竹市○○路○段二○九之十九號、桃園縣大園鄉內海漧四十六之十二號住處，及桃園縣大園鄉○○路一二七號泰和印染企業股份有限公司工廠等地，而持有。嗣因警方接獲檢舉，經警於八十七年二月二日下午三時三十分許，在桃園縣大園鄉○○路一二七號泰和印染企業股份有限公司工廠內當場查獲，並扣得上開改造之玩具手槍壹支（含彈匣壹個，獲案槍枝管制編號0000000000號）等情，因而撤銷第一審 判決，改判論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，固非無見。惟查：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定，未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。原判決適用該條項論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，但其主刑僅宣告處有期徒刑一年一月，未併予宣告罰金刑，自有未合。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」。此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所規定之比例原則，固經司法院大法官會議於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，就其中不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年部分，宣告違憲，應自該解釋公布之日起不予適用。惟犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，如依個案情節，考量行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，而符合比例原則者，仍應適用該條例宣告保安處分，作特別預防之處置，以達教化與治療之目的。故如適用該法條宣告保安處分，自應就考量行為人所為行為嚴重性、其所表現之危險性及對其未來行為之期待性相當，而符合前述比例原則，於理由內予以說明，方為合法。原判決適用該法條宣告保安處分於主文諭知上訴人應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。但於理由內未說明諭知保安處分之意旨亦未闡述宣告保安處分之理由，難謂為適法。㈢、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應就「持有」予以論罪。卷查上訴人於警訊時供稱：「警方所查獲之改造四五手槍是我已死去的朋友綽號『阿成』所寄放的。」於偵查中供稱：「（查獲之改造手槍）約十年前『阿成』拿到新竹我家託我保管。」等語（偵查卷第四頁背面、第十四頁正面）。如果非虛，則其被查獲持有該槍枝，是否寄藏之當然結果，而為該寄藏行為所吸收，原判決未予立論說明，逕論以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 十 月 十九 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 林 茂 雄 法官 王 居 財 法官 張 祺 祥 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十四 日
