最高法院刑事判決

要旨

案由

右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年九月十六日第二審判決（八十八年度上訴字第五一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一三四四八、一一二八七、一一六七○、一一七五八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人李茂宗係台南巿政府所投資台南市肉品市場股份有限公司（以下簡稱肉品市場）之代總經理，負責綜理該公司業務，上訴人蔡海根係上開肉品市場之業務課長，均係依據法令從事公務之人員。該肉品市場內承購豬隻之承銷人，除政府登記有案，自備冷凍倉庫、電宰設備及屠宰前後有獸醫衛生檢驗之外銷冷凍廠商，可整隻活豬運出肉品市場外，其他承銷人僅可將承購之豬隻，委由肉品市場予以電宰，不得將豬隻運出，以人工方式屠宰。詎李茂宗、蔡海根明知黃振旺、鄭文天、李金城、張庭瑞、張炎發等毛豬私宰業者，並非外銷廠商，竟基於圖利上述五人之犯意聯絡，違反肉品市場管理規定，擅自分配承銷號碼與無承銷人資格之上開五人，以方便其等利用該承銷號碼交予其他人，以該號碼承購豬隻，再委請該五人以人工方式，代為屠宰牟利。致使黃振旺、鄭文天自民國八十四年十月一日起，李金城自八十四年十二月二十四日起，張庭瑞自八十五年一月二十五日起，張炎發自八十五年四月二十二日起，可將所承購之豬隻，以外銷廠商名義，不交由肉品市場電宰。除李金城在該市場內之種豬屠宰場，以人工方式屠宰外，餘皆整隻活豬運出肉品市場外私宰，未經屠後衛生檢查，使電宰市場亦損失電宰收益。且蔡海根為掩飾該不法行為，竟指示其業務課電腦室之不知情人員吳惠珍、周禎譜，在業務上製作之「毛豬繫留明細表」上，將黃振旺等五人，虛偽登載為外銷廠商，並將前述承銷號碼，登載於該五人名下，足生損害於肉品市場對承銷人之管理及課稅之公平性。嗣於八十六年三月間，台灣地區毛豬罹患口蹄疫，李茂宗、蔡海根為使黃振旺、張庭瑞、鄭文天（八十六年三月後改由其子鄭清輝接手）在外私宰豬隻業者，所屠宰之豬隻能蓋有衛生檢驗章，竟共同基於圖利他人之概括犯意聯絡，准許黃振旺等三人至肉品市場內，以人工屠宰豬隻，使其等之客戶得以繼續委由該三人屠宰豬隻，李茂宗並直接下條子，宣告李金城、黃振旺、張庭瑞及鄭清輝等四人在場內屠宰可自行取用屠檢合格章。另屠宰業者黃進成自八十六年三月三日起，因口蹄疫情發生，亦無法在外屠宰，乃要求比照，並在李金城之場地內代客屠宰豬隻。李茂宗與蔡海根即承同一概括犯意，違法核准，並給予原「統源行」之承銷牌號六支，以方便他人藉此六支牌號購豬後，委由黃進成代宰圖利。蔡海根明知「統源行」非黃進成所經營，復指示不知情之吳惠珍、周禎譜將此不實之事項，登載於電腦報表上。又李茂宗、蔡海根明知黃振旺嗣於八十六年六月二十九日死亡，竟仍將原違法給予黃振旺之承銷及承攬屠宰之利益，續由黃振旺同居人沈酉金及其友陳榮參以黃振旺名義，繼續經營代客屠宰業務，且登載不實之黃振旺名義於電腦報表上，足生損害於肉品市場對於承銷人之管理。自八十四年十月一日起至八十六年七月十二日止，李茂宗與蔡海根計圖利前述屠宰業者毛利達新台幣（下同）四千二百七十三萬九千九百九十元。又於八十六年五月十二日，台南縣七股鄉養豬場負責人王俊億（業經判刑確定）所飼養之毛豬感染口蹄疫，經台南縣家畜疾病防治所開立豬隻移動管制通知書，禁止移動豬隻，並要求於三日內處理完畢。詎王俊億卻擅將感染口蹄疫之病豬二十九頭，交予知情之豬隻載運業者黃清井（業經判刑確定）運載移出場外。黃清井即透過肉品市場急宰契約工即上訴人蔡進瑞找尋買主，嗣知情之肉商蔡全仁（於八十七年十月二日死亡）同意全數以前一日交易牌價一半價格購買後，交由蔡進瑞於八十六年五月十四日上午宰殺。蔡進瑞即私自盜取電宰課急宰組王逢利存放在庫房前箱子內之屠檢合格章Ｅ章，蓋於屠體上，偽造該用以表示業經獸醫檢驗合格之公文書，足生損害於大眾對於肉品市場衛生檢驗制度之信賴性。蔡全仁、蔡進瑞並於同日中午，交予不知情之蔡全仁子蔡燈旺、蔡榮昌、媳婦蔡張淑玲等人。其中蔡張淑玲先行載運十二頭頭屠體及內臟離開，販賣予消費者。其後蔡榮昌載運十七頭屠體於離去之際，遭肉品市場警衛蘇春雄攔查，因發現無放行條，警衛乃通知台南市衛生局駐場獸醫陳長賢予以衛檢，發現其中二頭係具口蹄疫明顯症狀而予銷毀。嗣蔡海根奉命調查該批豬隻闖關一事，其明知該批毛豬並未循正常調配程序申報進場，亦未經獸醫屠前檢驗及屠後衛生檢查驗印，且蔡進瑞非肉品市場承辦業務人員不得主持議價，亦不得私自取用屠檢合格章，竟製作報告書，僅謂該批毛豬係供應人黃碧珠委託車工黃清井載運，因行動不便，委由蔡進瑞議價賣給蔡全仁而結案，致使蔡進瑞、黃清井因而分別獲取九千九百五十元及三萬三千四百五十四元之不正利益等情。因而撤銷第一審關於蔡進瑞部分之判決，依牽連犯關係，改判論處蔡進瑞行使偽造公文書，足以生損害於公眾罪刑；並維持第一審論處李茂宗、蔡海根共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑之判決，駁回李茂宗、蔡海根在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠連續數行為而犯同一罪名者，遇法律有變更，其一部涉及舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之法律處斷。而貪污治罪條例係於八十五年十月二十三日經修正公布，於同月二十五日生效。原判決既認定李茂宗、蔡海根所犯連續圖利罪，其犯罪時間係自八十四年十月一日起，至八十六年七月十二日止，如果無訛，則應適用上開修正後之貪污治罪條例論處。乃原審仍適用修正前之舊法處斷，自有適用法則不當之違誤。㈡原判決事實欄記載蔡海根為依據法令從事公務之人員，指示其業務課電腦室不知情之吳惠珍、周禎譜，於業務上製作之毛豬繫留明細表，將黃振旺、鄭文天、李金城、張庭瑞、張炎發等五人，虛偽登載為外銷廠商，並於電腦報表上，就有關承銷號碼，為不實之登載，足以生損害於肉品巿場對承銷人之管理及課稅之公平性。倘若無誤，則該毛豬繫留明細表、電腦報表是否屬於蔡海根職務上所掌之公文書﹖何以不能論以刑法第二百十三條之公務員登載不實罪責﹖原判決於理由內，未詳予論述，要屬理由不備。㈢原判決認定李茂宗、蔡海根於八十四年十月一日起至八十六年七月十二日止，圖利屠宰業者黃振旺、鄭文天、李金城、張瑞庭、張炎發等人毛利達四千二百七十三萬九千九百九十元。另於八十六年五月十四日為蔡進瑞、黃清井分別圖得不法利益各九千九百五十元、三萬三千四百五十四元等情。惟上開圖得之不法利益究為何種之利益，各人圖得之利益各為若干！其數額如何計算，既未於事實內明確記載，又未於理由詳細說明，事實既欠明確，理由亦屬不備。㈣第一審就李茂宗量處有期徒刑「六年四月」，而原審係就李茂宗部分之上訴駁回，然於理由內記載第一審就李茂宗量處有期徒刑「七年」，量刑並無不當云云（見原判決理由四），自有理由矛盾之違誤。㈤貪污治罪條例第二條前段規定，依據法令從事公務之人員犯本條例之罪者，依本條例處斷，此為犯該條例貪污罪主體之身分規定。第一審判決既就李茂宗、蔡海根論以依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪，然於結論欄漏引貪污治罪條例第二條前段，而原判決未予以糾正，尚有未洽。㈥當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，自屬理由不備。蔡進瑞於原審傳喚證人蔡燈旺，以證明八十六年五月十四日上午，因急宰屠體甚多，證人蔡燈旺之父蔡全仁曾到場幫忙，並趁機自行蓋用系爭「屠檢合格章」等情。該待證事項與蔡進瑞是否為犯罪行為，非全無關聯。而原審雖曾加以傳喚，然於郵務機關以無所載住址為由（見原審卷第一五○至一五二頁），退回傳票後，即未進一步調查該證人之住址再予傳喚。又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，自屬調查未盡及理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人等上訴意旨指摘原判決關於李茂宗、蔡海根、蔡進瑞部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至原判決就李茂宗不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與李茂宗有罪部分，有裁判上一罪關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十九 年 二 月 十七 日最高法院刑事第八庭審判長法官 吳 雄 銘法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍法官 魏 新 和右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十三 日