最高法院刑事裁定

要旨

案由

右抗告人因違反肅清煙毒條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十二月二十三日駁回聲請再審之裁定（八十八年度聲再字第二七八號），提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第四百零五條定有明文。是以對第二審法院所為裁定得否抗告，端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定。再審係對確定判決聲明不服之方法，本質上為原訴訟程序之再開或續行，並非另一新訴訟關係，應以原確定判決於確定前在通常訴訟程序進行中是否為得上訴於第三審法院之案件，為審斷其是否得抗告之基礎。如訴訟繫屬在舊法時期，而依舊法為不得上訴於第三審法院之案件，其確定亦在舊法時期，雖該類案件依新法得上訴於第三審法院，但新法對於在舊法時期確定之案件，苟無如修正刑事訴訟法施行法第五條第一項之規定，則在舊法時期確定，且依舊法為不得上訴於第三審法院之案件，在新法時期始向第二審法院聲請再審，此時，對於第二審法院所為之裁定，自不得抗告於第三審法院。本件抗告人吳福浪因煙毒案件，聲請再審之確定判決，係原審法院於民國八十五年十月一日以八十五年度上重訴字第四九四號刑事判決，適用修正前之肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，判處無期徒刑，並經本院於同年十一月二十九日以八十五年度台覆字第二五一號刑事判決核准。按諸同條例第十六條之規定，此類案件係以高等法院或其分院為終審法院，其經終審法院判處死刑或無期徒刑者，始應由該法院依職權送本院覆判，當事人仍不得提起第三審上訴。本件原確定判決並不因本院依職權覆判，而視為得上訴於第三審法院之案件。雖抗告人於八十八年十二月七日向原審法院為本件再審之聲請時，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，同年月二十二日生效，新法已將上開肅清煙毒條例第十六條之規定刪除，有關販賣毒品案件之訴訟程序回歸刑事訴訟法之審級規定屬得上訴於第三審法院之案件，但原確定判決既係在舊法時期確定，依舊法之規定為不得上訴於第三審法院之案件，揆諸首開說明，參酌毒品危害防制條例第三十五條規定之意旨，抗告人對於原審法院所為之裁定，自不得抗告於第三審法院。乃抗告人竟提起抗告，自非適法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十一條前段，裁定如主文。

中 華 民 國 八十九 年 五 月 十一 日最高法院刑事第五庭審判長法官 董 明 霈法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 十七 日