最高法院刑事判決

要旨

案由

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年七月十一日第二審判決（九十年度上訴字第六六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二二四七二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人薛妙如基於概括之犯意，意圖營利以0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國八十九年九月初，連續在高雄縣市等地，以每包新台幣（下同）四千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予綽號「小文」、「永阿」者施用，每次一包，共計二次，得款八千元。嗣於八十九年十月三日下午三時五十分許，在高雄市小港區○○○路三十號為警查獲，並扣得分裝安非他命所用之塑膠鏟管三支、空夾鏈袋二百零八個、安非他命三包（驗後毛重二二點一三公克）等情，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（本院七十四年臺覆字第一○號判例參照）。原判決以上訴人在警訊時及檢察官偵查中自白，曾於八十九年九月初，將安非他命販賣予綽號「小文」、「永阿」者施用，但未具體說明有何補強證據，得以擔保其自白與事實相符，即遽行判決，自嫌疏漏。㈡第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件外，至遲應於七日前送達，刑事訴訟法第二百七十二條定有明文，依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用。此就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分時間行使其防禦權，自不得因被告受羈押或因案執行而予剝奪。又所謂至遲應於七日前送達，依文義解釋，並不包括七日之本數在內。本件上訴人因另案在台灣高雄女子戒治所戒治中，而本案所犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，依前揭規定第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，方為合法，乃原審指定於九十年六月二十七日上午十時四十分審判之傳票，係於同年六月二十日下午三時送達於上訴人，有送達證書在卷可稽，並未依法於七日前送達。嗣原審雖於審判期日簽發提票，提解上訴人到庭辯論，但不能與自願拋棄此項就審期間之利益而自動到庭為訴訟行為者同視，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒，所踐行之訴訟程序，即難謂為適法。㈢所謂販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的，無論販入或賣出均屬之。原判決理由說明，上訴人向綽號「老大」者販入安非他命後予以分裝，再出售予「小文」、「永阿」者施用，如果無訛，則上訴人向綽號「老大」者販入安非他命部分，亦應成立犯罪；但事實欄僅認定，上訴人將安非他命販賣予「小文」、「永阿」部分成立犯罪，其事實之認定與理由之說明，亦不相適合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日最高法院刑事第十二庭審判長法官 呂 潮 澤法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任法官 蕭 權 閔右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 九十 年 十 月 十六 日